LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° H 09-15. 383 formé par la société GB développement et n° A 09-15. 492 formé par la Société française d'éoliennes, qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 9 avril 2009) que le 23 janvier 2003, la Société anonyme française d'éoliennes (la SFE) a conclu avec la société GB développement, pour une durée de deux ans à compter du 1er avril 2003, un contrat aux termes duquel celle-ci devait assurer au profit de celle-là des prestations de conseil en ingénierie financière et juridique ; qu'il était stipulé qu'à la rémunération convenue s'ajouterait, en fonction de la réalisation des projets d'installation de sites éoliens ou d'acquisition de centrales hydroélectriques par la société SFE, un honoraire complémentaire payable, dix jours après la mise en place effective du financement du projet, et pour la moitié de son montant, sous forme de bons de souscription d'actions (BSA) émis par la SFE ; que cette dernière ayant résilié le contrat avant son terme, la société GB développement l'a assignée en paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° A 09-15. 492 :
Attendu que la société SFE fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société GB développement la somme de 6 000 euros TTC au titre des honoraires complémentaires, celle de 207 400 euros en réparation du préjudice résultant du défaut d'attribution de 200 BSA et une autre somme au titre de l'indemnité de rupture, alors, selon le moyen :
1° / que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'il n'est pas permis aux juges, lorsque les termes des conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations que les actes renferment ; que les dispositions de l'article 5. 2. 2 de la convention de prestations de services conclue entre la société SFE et la société GB développement stipulent que l'engagement prévoyant l'attribution de bons de souscription d'actions à la société GB Développement " sera confirmé par un vote du conseil d'administration de la société avant l'entrée en vigueur du présent contrat, soit au plus tard le 1er avril 2003 " ; qu'il ressort de ces dispositions claires et précises que l'attribution de bons de souscription d'actions était subordonnée à la confirmation de l'engagement par un vote du conseil d'administration avant le 1er avril 2003 ; qu'en affirmant que la clause de confirmation de l'engagement par le conseil d'administration ne constituait pas une condition suspensive de l'accord des parties, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 5. 2. 2 de la convention de prestations de services et a violé l'article 1134 du code civil ;
2° / que la résolution VII du procès-verbal du conseil d'administration du 30 avril 2003 " Suivi opérationnel et état d'avancement du développement de la société " énonce qu'" Il est présenté aux administrateurs les différents documents suivants : …- accord de prestation de services avec G. Z.... Puis il est donné la parole aux administrateurs " ; que cette disposition ne mentionne aucunement que le conseil d'administration a validé les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par M. X... ni qu'une délibération a été prise pour la rémunération de la société GB développement à hauteur de 50 %, sous forme d'octroi de bons de souscription d'actions, mais indique uniquement que " l'accord de prestations de services avec G. Z... " a été présenté aux administrateurs ; qu'en considérant néanmoins que le conseil d'administration avait validé les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par son président, M. X..., la cour d'appel a méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
3° / que le conseil d'administration se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ; que dès lors que l'assemblée générale extraordinaire de la société SFE du 20 décembre 2002 avait délégué à son conseil d'administration la faculté d'attribuer des bons de souscription d'actions, une délibération de celui-ci était indispensable pour que la décision de la société SFE, représentée par son président, d'attribuer ces bons à la société GB développement puisse recevoir exécution, ce d'autant que les conseils d'administration antérieurs, qui avaient octroyé des bons de souscription d'actions, avaient toujours précisément et expressément délibéré sur cette attribution ; qu'en retenant que la seule présentation aux administrateurs de " l'accord de prestation de services avec G. Z... " suffisait à valider les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par la société SFE, quand seule une délibération expresse et explicite du conseil d'administration pouvait valider ces engagements, la cour d'appel a violé l'article L. 225-35 du code de commerce ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation du sens et de la portée du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 30 avril 2003, rendue nécessaire par l'imprécision de ses termes, que la cour d'appel a retenu, hors toute dénaturation, que cet organe social, qui n'avait pas à se prononcer sur l'attribution de BSA à la société GB développement, avait, par une délibération, confirmé les termes du contrat du 23 janvier 2003 relativement aux modalités de paiement d'un éventuel honoraire complémentaire ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° H 09-15. 383 :
Attendu que la société GB développement fait grief à l'arrêt d'avoir dit que ses honoraires au titre de l'opération de Saint-Crépin devaient être ramenés à 12 000 euros TTC, alors, selon le moyen :
1° / que l'honoraire de résultat d'un prestataire, lorsqu'il a été librement convenu, est dû dès lors que le résultat escompté est atteint, et ne peut faire l'objet d'aucune réduction ; qu'au cas d'espèce, l'arrêt constate qu'en vertu de l'article 5 du contrat de prestation de services, lequel faisait la loi des parties, la société SFE s'engageait à verser à la société GB développement un honoraire complémentaire de résultat " dont le montant devait être égal au nombre de mégawatts multiplié par 3 000 " ; que la cour d'appel constate encore que la mission confiée à la société GB développement a permis la réalisation d'un parc éolien à Saint-Crépin dont il n'est pas discuté que la puissance est de 9 mégawatts, ce dont l'arrêt déduit que la rémunération complémentaire de résultat susceptible d'être due à l'exposante était de 27 000 euros HT ; qu'en fixant à 12 000 euros TTC l'honoraire de résultat dû par la SFE à la société GB développement au titre de l'opération de Saint-Crépin, après avoir elle-même constaté que l'application de la convention d'honoraires permettait à la société GB développement de prétendre, au titre de cette opération dont elle avait permis la réalisation, à un honoraire complémentaire de 27 000 euros HT, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1147 du code civil ;
2° / qu'il résulte de la convention conclue entre les sociétés GB développement et SFE que la société GB développement n'était chargée d'établir un certain nombre de documents financiers que dans le but de permettre la levée de fonds propres et de capitaux d'emprunt ; qu'en reprochant à la société GB développement, pour réduire le montant de son honoraire de résultat, de ne pas avoir élaboré un plan prévisionnel de financement, sans rechercher comme elle y avait été invitée si l'absence de ce document avait fait obstacle à l'obtention d'un financement par la société SFE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3° / que l'honoraire conventionnellement fixé ne peut être réduit à raison de l'absence de réalisation, par le prestataire de services, de tâches dont le client l'a déchargé ; qu'en relevant, pour diminuer les honoraires de la société GB développement, que celle-ci n'avait pas participé aux ultimes étapes de la négociation d'un financement bancaire, après avoir constaté que la société GB développement avait été déchargée de cette tâche " d'un commun accord " avec la société SFE, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que la société GB développement ait soutenu que la rémunération complémentaire à laquelle elle prétendait devait s'analyser en un honoraire de résultat, insusceptible comme tel d'une révision judiciaire ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que la société GB développement n'avait pu mettre en place le plan prévisionnel de trésorerie spécifique au projet du site de Saint-Crépin et que les raisons invoquées pour justifier la non-réalisation de ce travail, pourtant clairement commandé par la SFE, apparaissaient dépourvues de pertinence, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d'appel, qui n'avait pas à faire la recherche inopérante visée à la deuxième branche, a souverainement estimé que les prestations fournies ne justifiaient pas les honoraires convenus ;
D'où il suit que, pour partie irrecevable comme nouveau et mélangé de droit et de fait, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen du pourvoi n° H 09-15. 383 :
Attendu que la société GB développement fait encore grief à l'arrêt d'avoir condamné la société SFE à lui payer, en réparation du préjudice résultant du défaut d'attribution de bons de souscription d'actions, une somme limitée à 207 400 euros, alors, selon le moyen :
1° / que le nombre de BSA auquel la société GB développement pouvait prétendre ayant pour assiette la rémunération variable due à cette société, la cassation de l'arrêt en ce qu'il limite cette rémunération à 12 000 euros HT entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt limitant à 207 400 euros le montant des dommages-intérêts dû à la société GB développement en réparation du préjudice résultant pour cette société de l'impossibilité pour elle de percevoir les BSA qui lui étaient dus ;
2° / qu'en pratiquant, pour fixer la valeur des bons de souscription d'action dont la société GB développement avait été privée par la faute de la société SFE, un abattement de 15 % par rapport à la valeur retenue par l'expert amiable Associés en finance, en raison des " circonstances particulières d'une société jeune évoluant sur un marché nouveau et dans le contexte d'un prix de l'énergie éminemment variable ", sans rechercher si ces circonstances n'avaient pas déjà été prises en considération par l'expert pour fixer la valeur des BSA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3° / qu'en retranchant, pour calculer le préjudice subi par la société GB développement du fait de l'absence d'attribution de BSA, de la valeur des BSA au jour de leur échéance " le coût unitaire de 30 euros de l'acquisition de chaque BSA ", sans répondre aux conclusions par lesquelles la société GB développement faisait valoir que la convention de prestation de services du 23 janvier 2003, régulièrement produite aux débats, stipulait que " l'attribution de ces BSA se fera à titre gratuit ", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que le rejet du deuxième moyen rend la première branche sans objet ;
Attendu, en second lieu, que sous couvert de griefs non fondés de manque de base légale et de défaut de réponse à conclusion, les deuxième et troisième branches ne tendent qu'à discuter l'évaluation souveraine par les juges du fond du préjudice subi par la société GB développement du fait de l'absence d'attribution de BSA à concurrence de la moitié de l'honoraire complémentaire devenu exigible ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que le premier moyen du pourvoi n° H 09-15. 383 ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société GB développement, demanderesse au pourvoi n° H 09-15. 383
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de révocation de l'ordonnance de clôture présentée par la société GB DEVELOPPEMENT ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article 784 du Code de Procédure Civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; que la circonstance que la société GB DEVELOPPEMENT a eu connaissance, depuis que l'ordonnance de clôture a été rendue, de nouveaux évènements lui permettant de déterminer de manière certaine son préjudice ne constitue pas une cause grave, au sens de ce texte ; que la réouverture des débats ordonnée par la cour et le délai qui en est découlé ne résultent que de la nécessité de pallier la modification de la composition de la chambre intervenue au début du mois de janvier 2007 ; que la société GB DEVELOPPEMENT sera, en conséquence, déboutée de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture et ses conclusions signifiées le 19 janvier 2009 seront déclarées irrecevables ; qu'il en sera de même de celles au fond signifiées le 16 février 2009 par la société SFE » ;
ALORS QUE constitue une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture la survenance, après cette ordonnance, d'un événement déterminant pour l'issue du litige ; qu'au cas d'espèce, la société GB DEVELOPPEMENT faisait valoir que postérieurement à l'ordonnance de clôture, la société SFE avait été cédée, ce qui permettait de connaître exactement le prix des titres de cette société, et partant d'évaluer de façon exacte le préjudice subi par la société GB DEVELOPPEMENT, qui avait été privée, par la faute de la société SFE, de bons de souscription d'actions de cette société ; qu'en rejetant la demande de révocation de l'ordonnance de clôture, la Cour d'appel a violé l'article 783 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que les honoraires de la société GB DEVELOPPEMENT au titre de l'opération de SAINT CREPIN devaient être ramenés à 12. 000 € TTC ;
AUX MOTIFS QUE « selon la convention convenue le 23 janvier 2003, pour une durée de deux ans à compter du 1er avril 2003, la société SFE a confié à la société GB DEVELOPPEMENT l'exécution de prestations dans le cadre d'une mission de conseil en ingénierie financière et juridique sur des projets d'installations de sites éoliens ainsi que sur son financement ; que l'article 5 du contrat stipulait qu'en contrepartie de ses prestations, la société GB DEVELOPPEMENT recevrait des honoraires de 53. 000 € H. T pour la première année auquel s'ajoutait le versement d'une rémunération complémentaire, notamment, en fonction de la réalisation des projets d'installation de sites éoliens et dont le montant devait être égal au nombre de mégawatts multiplié par 3. 000 euros ; que, pendant la durée de l'exécution du contrat, la société SFE a lancé le projet de construction d'un parc éolien situé à Saint Crépin dont il n'est pas discuté que la puissance est de 9 mégawatts ; que c'est en raison de cette réalisation que la société GB DEVELOPPEMENT a facturé à la société SFE la somme de 9 x 3. 000 = 27. 000 euros HT, soit 32. 292 euros TTC ; que la société SFE discute cette facturation en soulignant l'absence de contribution de la société GB DEVELOPPEMENT à la mise en place du financement, en expliquant que la société GB DEVELOPPEMENT ne lui a jamais fourni le plan spécifique de trésorerie prévisionnelle réclamé le 18 décembre 2003 et qu'elle s'est vue contrainte de prendre en charge, à partir du 22 janvier 2004, les négociations avec les établissements financiers auxquelles la société GB DEVELOPPEMENT n'a pas participé ; qu'elle expose ainsi qu'à la date d'émission de la facture litigieuse, le 26 mars 2004, le financement du site n'était pas mis en place ; qu'à l'appui de sa contestation, la société SFE produit un courrier électronique adressé le 18 décembre 2003 aux termes duquel M. Y..., son directeur général délégué, a demandé à la société GB DEVELOPPEMENT, parmi d'autres prestations, la mise en place pour Saint Crépin d'un plan spécifique de la trésorerie prévisionnelle associée à un suivi des dépenses analytiques ; que cette demande n'a pas été réitérée postérieurement ; que, dans son courrier électronique du 21 janvier 2004, M. Y... a demandé à M. Gérard Z... de la société GB DEVELOPPEMENT, de s'occuper de démarches relatives aux autorisations FIDEME d'exploiter et au certificat DRIRE, sans faire aucune référence ou rappel de sa demande de plan de trésorerie prévisionnelle ; que le courriel du 11 février 2004 a été échangé entre M. Y... et M. X..., appartenant tous deux à la société SFE, sans copie à la société GB DEVELOPPEMENT et n'a, de ce fait, aucune force probante d'une quelconque relance de ce prestataire ; que, dans sa lettre recommandée du 26 mars 2OO4, la société GB DEVELOPPEMENT, répondant à la résiliation notifiée par la société SFE le 27 février précédent, a exposé que les prestations demandées par M. Y... au mois de décembre 2003 ne correspondaient pas à celles contractuelles prévues ; que pourtant le contrat mettait à la charge de la société GB DEVELOPPEMENT, notamment, « la définition du business plan, l'établissement des documents financiers, le choix des modes de financement, la négociation pour la levée des fonds propres et de capitaux d'emprunt auprès d'organismes bancaires, d'institutionnels, d'investisseurs privés ou publics jusqu'à la conclusion de ces apports au financement de ces projets et de la société ; que l'établissement d'un plan de trésorerie spécifique au projet du site de Saint Crépin correspondait à la fourniture d'un document financier, au sens du contrat, utile ou nécessaire à l'obtention des financements bancaires ; que, dans son courrier du 26 mars 2004, la société GB DEVELOPPEMENT a admis explicitement qu'elle n'avait pas pu mettre en place le plan de trésorerie demandé ; qu'elle expliquait sa carence en ces termes : « c'est en raison du fait que les projets de contrat des différentes parties prenantes ne nous ont pas été communiqués à temps, quand ils l'ont été, ce qui ne permettait pas matériellement de préparer un plan spécifique » ; que pourtant un plan prévisionnel de trésorerie repose nécessairement sur des données hypothétiques de recettes et de charges qu'il appartient à celui qui est chargé de son élaboration de définir ou de réclamer ; qu'en l'espèce, la société GB DEVELOPPEMENT n'allègue ni ne justifie avoir sollicité de la société SFE les informations ou éléments dont l'absence pourrait justifier sa carence ; qu'elle ne précise pas, au demeurant, la nature des « projets de contrats » visés dans sa lettre du 26 mars 2004 ; que les raisons ainsi invoquées apparaissent vagues et dénuées de pertinence pour justifier la non-réalisation de ce travail, pourtant clairement commandé par la société SFE ; que, relativement aux démarches engagées auprès des établissements de crédit pour assurer le financement du site de Saint Crépin, la société GB DEVELOPPEMENT justifie avoir déployé une activité certaine, notamment auprès du FIDEME, des banques SOCIETE GENERALE, CDC-IXIS et ENTENIAL et produit à cet égard un nombre significatif de pièces probantes ; que le 22 janvier 2004, M. X... adressait à M. Z... un courrier électronique libellé en ces termes : « Comme suite à notre entrevue d'hier avec les banquiers et concernant uniquement St Crépin :- Je reprends en direct l'intégralité des relations avec ENTENIAL-FIDEME... » ; que ce courrier confirme à la fois la réalité de l'action menée par la société GB DEVELOPPEMENT antérieurement à cette date et son interruption avant que les financements aient été mis en place ; que cette interruption, convenue d'un commun accord ou acceptée sans protestation par la société GB DEVELOPPEMENT, a eu pour effet d'épargner à cette dernière un ensemble de coûts relatifs au travail restant à réaliser pour terminer la négociation relative à la levée des fonds propres ; que par ailleurs la société GB DEVELOPPEMENT justifie avoir fourni à la société SFE d'importantes prestations d'ingénierie juridique et financière pour la réalisation du projet de Saint Crépin en valorisant des actifs dans le cadre d'une opération d'apport à une filiale spécialement constituée avec ses conseils et sa collaboration ; que dans ces circonstances, les prestations fournies par la société GB DEVELOPPEMENT à la société SFE pour le projet spécifique de Saint Crépin, ont présenté un caractère réel certain mais se sont aussi révélées, pour partie, incomplètes ou inachevées de telle sorte que la société GB DEVELOPPEMENT ne peut prétendre à la totalité des honoraires contractuellement prévus pour une mission complète ; qu'eu égard à la carence de la société GB DEVELOPPEMENT dans l'élaboration du plan de trésorerie, à l'interruption de sa collaboration dans la mise en place des financements et à l'importance des travaux d'ingénierie réalisés, il convient de dire que la facture d'honoraires est due par la société SFE à concurrence de la somme de 12. 000 euros TTC » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'honoraire de résultat d'un prestataire, lorsqu'il a été librement convenu, est dû dès lors que le résultat escompté est atteint, et ne peut faire l'objet d'aucune réduction ; qu'au cas d'espèce, l'arrêt constate qu'en vertu de l'article 5 du contrat de prestation de services, lequel faisait la loi des parties, la société SFE s'engageait à verser à la société GB DEVELOPPEMENT un honoraire complémentaire de résultat « dont le montant devait être égal au nombre de mégawatts multiplié par 3. 000 » ; que la cour d'appel constate encore que la mission confiée à la société GB DEVELOPPEMENT a permis la réalisation d'un parc éolien à SAINT-CREPIN dont il n'est pas discuté que la puissance est de 9 mégawatts, ce dont l'arrêt déduit que la rémunération complémentaire de résultat susceptible d'être due à l'exposante était de 27. 000 € H. T. ; qu'en fixant à 12. 000 € TTC l'honoraire de résultat dû par la SFE à la société GB DEVELOPPEMENT au titre de l'opération de SAINT-CREPIN, après avoir elle-même constaté que l'application de la convention d'honoraires permettait à la société GB DEVELOPPEMENT de prétendre, au titre de cette opération dont elle avait permis la réalisation, à un honoraire complémentaire de 27. 000 € HT, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'il résulte de la convention conclue entre les sociétés GB DEVELOPPEMENT et SFE que la société GB DEVELOPPEMENT n'était chargée d'établir un certain nombre de documents financiers que dans le but de permettre la levée de fonds propres et de capitaux d'emprunt ; qu'en reprochant à la société GB DEVELOPPEMENT, pour réduire le montant de son honoraire de résultat, de ne pas avoir élaboré un plan prévisionnel de financement, sans rechercher comme elle y avait été invitée (Cf. conclusions signifiées le 20 novembre 2007, p. 36-40) si l'absence de ce document avait fait obstacle à l'obtention d'un financement par la société SFE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE l'honoraire conventionnellement fixé ne peut être réduit à raison de l'absence de réalisation, par le prestataire de services, de tâches dont le client l'a déchargé ; qu'en relevant, pour diminuer les honoraires de la société GB DEVELOPPEMENT, que celle-ci n'avait pas participé aux ultimes étapes de la négociation d'un financement bancaire, après avoir constaté que la société GB DEVELOPPEMENT avait été déchargée de cette tâche « d'un commun accord » avec la société SFE, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SFE à payer à la société GB DEVELOPPEMENT, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d'attribution de bons de souscription d'actions, une somme limitée à 207. 400 € ;
AUX MOTIFS QUE « la société SFE expose que son conseil d'administration a disposé de la totalité des bons de souscription d'actions créés par l'assemblée générale du 20 décembre 2002 et indique qu «'il est aujourd'hui impossible d'attribuer des bons de souscription qui n'existent pas », sans expliquer les raisons qui empêcheraient d'en créer d'autres ; que la société GB DEVELOPPEMENT admet qu'elle ne pourra obtenir le paiement de ses prestations sous forme de BSA et sollicite des dommages et intérêts ; qu'en effet, en application de l'article 1142 du Code Civil toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts ; que, en application des clauses et conditions de la convention, la société GB DEVELOPPEMENT aurait dû disposer de 200 BSA dont elle aurait pu demander la conversion en actions à compter du 20 décembre 2005 et jusqu'au 20 décembre 2007 ; que, faisant valoir l'évolution favorable de la société SFE et l'accroissement de la valeur des actions de celle-ci, elle réclame des dommages et intérêts à raison d'un calcul retenant une valeur de 1. 220, 32 euros attribuée à chaque BSA ; qu'à cet égard, contrairement à ce que demande la société SFE, il n'y a pas lieu de rejeter des débats le rapport d'expertise amiable établi par la société ASSOCIES EN FINANCE le 31 mai 2007 (pièces 24 de la société GB DEVELOPPEMENT) au motif allégué qu'il constitue un rapport privé et non-contradictoire ; qu'en effet, cette pièce a été régulièrement produite aux débats et soumise à l'examen contradictoire de la société SFE qui a disposé du temps nécessaire pour en analyser et en critiquer éventuellement le contenu ; que la société GB DEVELOPPEMENT évoque aussi la cession de la totalité des actions de la société SFE, finalisée le 14 décembre 2007 pour une valeur unitaire de l'action qui aurait pour effet de porter son préjudice à près de 1. 900. 000 euros et en déduit que sa demande indemnitaire constitue une estimation basse ; que toutefois le préjudice effectivement subi par la société SFE réside dans la perte de chance d'avoir été détenteur de 200 bons de souscription à partir du 20 décembre 2005 et d'avoir pu revendre éventuellement les actions obtenues en échange ; que la société GB DEVELOPPEMENT ne verse aucun élément de nature à démontrer qu'elle aurait nécessairement conservé ses actions de la société SFE au-delà de cette date du 20 décembre 2005 de réalisation des BSA et les aurait vendues à leur valeur la plus élevée ; que retenir la valeur estimée en mai 2007 et invoquer celle plus tardive de la cession de la société SFE constitue une supputation d'une conservation par la société GB DEVELOPPEMENT des titres qui vise à se placer dans l'hypothèse la plus favorable ; qu'à cet égard la société GB DEVELOPPEMENT souligne elle-même que l'intérêt des investisseurs pour les énergies renouvelables s'est soudainement accru par suite de la flambée des cours du pétrole brut, laquelle est survenue à partir du milieu de l'année 2007 ; que le travail d'estimation réalisé par l'expert amiable ASSOCIES EN FINANCE n'est pas critiqué par la société SFE qui se borne à solliciter que ce rapport soit écarté des débats au seul motif non pertinent de son caractère non-contradictoire ; que la société SFE ne verse aucun élément ni aucune analyse financière pour contredire les conclusions de l'expert amiable ; que le rapport d'expertise amiable s'avère sérieux mais demeure théorique ; que le technicien relève l'impossibilité de valorisation par comparaison avec des cotations boursières en l'absence de sociétés de cette nature sur le marché ; que la valorisation a été réalisée en prenant en compte non pas seulement la situation actuelle de la société SFE mais des projets de développement qui, dans ce secteur nouveau, étaient réels mais dont le rendement économique et financier pouvait se révéler incertain ; que dans ces circonstances particulières d'une société jeune évoluant sur un marché nouveau et dans le contexte d'un prix de l'énergie éminemment variable, il convient de retenir l'estimation proposée par l'expert amiable mais en y appliquant un abattement de 15 % et de fixer la valeur des bons de souscription à 1. 220 euros x O, 85 = 1. 037 euros ; que, dans le calcul du préjudice de la société GB DEVELOPPEMENT, il convient de déduire de la valeur alléguée de revente des actions, le coût unitaire de 30 euros de l'acquisition de chaque BSA ; qu'en conséquence, au regard de la nature du préjudice constitué d'une perte de chance et des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient de fixer l'indemnisation du préjudice de la société GB DEVELOPPEMENT à une somme globale de 207. 400 euros calculée à raison de 1. 037 – 30 = 1. 007 euros pour chacun des 200 bons de souscription d'action n'ayant pas été attribués par la société SFE ; qu'il sera fait droit à la demande de la société GB DEVELOPPEMENT de condamnation de la société SFE à lui payer des dommages et intérêts à concurrence de ce montant » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le nombre de BSA auquel la société GB DEVELOPPEMENT pouvait prétendre ayant pour assiette la rémunération variable due à cette société, la cassation de l'arrêt en ce qu'il limite cette rémunération à 12. 000 € H. T. entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt limitant à 207. 400 € le montant des dommages et intérêts dû à la société GB DEVELOPPEMENT en réparation du préjudice résultant pour cette société de l'impossibilité pour elle de percevoir les BSA qui lui étaient dus ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en pratiquant, pour fixer la valeur des bons de souscription d'action dont la société GB DEVELOPPMENT avait été privée par la faute de la société SFE, un abattement de 15 % par rapport à la valeur retenue par l'expert amiable ASSOCIES EN FINANCE, en raison des « circonstances particulières d'une société jeune évoluant sur un marché nouveau et dans le contexte d'un prix de l'énergie éminemment variable », sans rechercher si ces circonstances n'avaient pas déjà été prises en considération par l'expert pour fixer la valeur des BSA, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en retranchant, pour calculer le préjudice subi par la société GB DEVELOPPEMENT du fait de l'absence d'attribution de BSA, de la valeur des BSA au jour de leur échéance « le coût unitaire de 30 € de l'acquisition de chaque BSA », sans répondre aux conclusions par lesquelles la société GB DEVELOPPEMENT faisait valoir que la convention de prestation de services du 23 janvier 2003, régulièrement produite aux débats, stipulait que « l'attribution de ces BSA se fera à titre gratuit », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils pour la Société française d'éoliennes, demanderesse au pourvoi n° A 09-15. 492
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société Française d'Eoliennes (SFE) à payer à la SARL GB DEVELOPPEMENT la somme de 6. 000 euros TTC au titre des honoraires complémentaires avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2004 et capitalisés à partir du 20 avril 2005, la somme de 207. 400 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d'attribution de 200 bons de souscriptions d'actions et celle de 212. 000 € avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2004 et capitalisés à partir du 20 avril 2005 ;
AUX MOTIFS QUE, l'article 5 du contrat du 23 janvier 2003 stipule que le règlement de l'honoraire complémentaire doit intervenir à raison de la moitié de son montant dans les dix jours de la mise en place du financement et pour le solde de 50 %, dans le même délai « sous forme de Bons de Souscription Autonome d'Actions (BSA) de la Société » ; que le contrat ajoute que « Le présent engagement sera confirmé par un vote du Conseil d'administration de la société avant l'entrée en vigueur du présent contrat, soit au plus tard le 1er avril 2003 » et que « le prix d'exercice de ces BSA est de 30 euros. L'attribution de BSA au prestataire dans le cadre du présent contrat se fera à titre gratuit. Leur date d'échéance a été fixée au 20 décembre 2007. Ils ne sont exerçables qu'à compter du 20 décembre 2005 » ; qu'est produit aux débats le procèsverbal d'une délibération du conseil d'administration de la société SFE en date du 30 avril 2003 dont il ressort que « l'accord de prestation de services avec G. Z... » a été présenté aux administrateurs ; que le procès-verbal ne fait aucune mention d'une quelconque réserve émise sur ce contrat et, notamment, sur les modalités de paiement partiel des honoraires complémentaires éventuels par remise de BSA ; que la circonstance que cette délibération est postérieure à la date limite convenue du 1er avril 2003 est sans effet sur la validité de la confirmation dès lors que le contrat n'attachait aucune sanction à l'éventuel non respect du délai convenu ; qu'ainsi, le conseil d'administration a validé les engagements contractuels souscrits le 23 janvier précédent par son président, Monsieur X... qui le représentait valablement ; qu'il appartenait dès lors à la société, à son conseil d'administration et à son président de gérer l'attribution des bons de souscription d'actions créés par la délibération de l'assemblée générale des actionnaires du 20 décembre 2002 en prenant en compte les nécessités de respecter les modalités de paiement des éventuels honoraires complémentaires pouvant devenir exigibles dans le cadre de l'exécution du contrat de prestation de conseil et d'ingénierie ; qu'à cet égard sont inopérants les développements de la société SFE sur l'historique des émissions de BSA et sur leur caractère caduc à la date du 20 décembre 2003 ; que la société SFE n'est qu'une seul et même personne morale constituée de la collectivité de ses actionnaires réunis en assemblées générales, de son conseil d'administration qui exécute le pacte statutaire et de son président qui la dirige ; que la société SFE ne peut utilement opposer à son cocontractant les différentes décisions prises par chacun de ces organes et en tirer argument pour se soustraire aux engagements souscrits par son président qui, aux yeux ces tiers, a les pouvoirs de la représenter valablement ; que la clause ne constitue pas, une condition suspensive de l'accord qui a été exécuté par les parties et dont la société SFE a explicitement notifié la résiliation prématurée ; que la renonciation à un droit doit être explicite et sans équivoque de telle sorte que l'exécution du contrat par la société GB DEVELOPPEMENT sans interroger son cocontractant sur la justification de la confirmation par le conseil avant le 1er avril 2003 ne peut emporter renonciation implicite à l'application de la clause ; que la société SFE ne peut ainsi sérieusement discuter l'obligation qui était la sienne de remettre à la société GB DEVELOPPEMENT des bons de souscription en rémunération de la moitié du montant de l'honoraire complémentaire exigible au titre du site de Saint Crépin ; que le contrat, qui fait la loi des parties stipule en son article 5. 2. 2 que « Le prix d'exercice des BSA est de 30 euros » ; que les honoraires de la société GB DEVELOPPEMENT étant justifiés à concurrence de la somme de 12. 000 euros TTC, il appartenait à la société SFE de lui remettre 12. 000 euros / 2 / 30 euros = 200 BSA ; sur le préjudice de la société GB DEVELOPPEMENT, la société SFE expose que son conseil d'administration a disposé de la totalité des bons de souscriptions d'actions créés par l'assemblée générale du 20 décembre 2002 et indique qu'il est aujourd'hui impossible d'attribuer des bons de souscription qui n'existent pas, sans expliquer les raisons qui empêcheraient d'en créer d'autres ; que la société GB DEVELOPPEMENT admet qu'elle ne pourra obtenir le paiement de ses prestations sous forme de BSA et sollicite des dommages et intérêts ; qu'en application de l'article 1142 du code civil toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts ; qu'en application des clauses et conditions de la convention, la société GB DEVELOPPEMENT aurait dû disposer de 200 BSA dont elle aurait pu demander la conversion en actions à compter du 20 décembre 2005 et jusqu'au 20 décembre 2007 ; que faisant valoir l'évolution favorable de la société SFE et l'accroissement de la valeur des actions de celle-ci, elle réclame des dommages et intérêts à raison d'un calcul retenant une valeur de 1. 220, 32 euros attribuée à chaque BSA ; qu'il n'y a pas lieu de rejeter des débats le rapport d'expertise amiable établi par la société ASSOCIES EN FINANCE car cette pièce a été régulièrement produite aux débats et soumise à l'examen contradictoire de la société SFE qui avait disposé du temps nécessaire pour en analyser et en critiquer le contenu ; que le préjudice effectivement subi par la société GB DEVELOPPEMENT réside dans la perte de chance d'avoir été détenteur de 200 bons de souscription à partir du 20 décembre 2005 et d'avoir pu revendre éventuellement les actions obtenues en échange ; que retenir la valeur estimée en mai 2007 et invoquer celle plus tardive de la cession de la société SFE constituait une supputation d'une conservation par la société GB DEVELOPPEMENT des titres qui visait à se placer dans l'hypothèse la plus favorable ; que la société GB DEVELOPPEMENT souligne elle-même que l'intérêt des investisseurs pour les énergies renouvelables s'est soudainement accru par suite de la flambée des cours du pétrole brut, laquelle est survenue à partir du milieu de l'année 2007 ; que le travail d'estimation réalisé par l'expert amiable n'est pas critiqué en soi par la société SFE qui ne verse aucun élément ni aucune analyse financière pour contredire les conclusions de l'expert ; que ce rapport amiable s'avère sérieux mais néanmoins théorique ; que la valorisation a été réalisée en prenant en compte, non pas seulement la situation actuelle de la société SFE mais des projets de développement qui, dans ce secteur nouveau, étaient réels mais dont le rendement économique et financier pouvait se révéler incertain ; que dans ces circonstances particulières d'une société jeune évoluant sur un marché nouveau et dans le contexte d'un prix de l'énergie éminemment variable, il convient de retenir l'estimation de l'expert en y appliquant un abattement de 15 % et de fixer la valeur des bons de souscription à 1. 200 euros x 0, 85 % = 1037 euros ; qu'il convient de déduire de la valeur alléguée de revente des actions, le coût unitaire de 30 euros de l'acquisition de chaque BSA ; qu'il convient de fixer l'indemnisation du préjudice de la société GB DEVELOPPEMENT à une somme de 207. 400 euros, calculée à raison de 1037-30 = 1. 007 euros pour chacun des 200 bons de souscription d'actions n'ayant pas été attribués par la société SFE ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'il n'est pas permis aux juges, lorsque les termes des conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations que les actes renferment ; que les dispositions de l'article 5. 2. 2 de la convention de prestations de services conclue entre la société SFE et la société GB DEVELOPPEMENT stipulent que l'engagement prévoyant l'attribution de bons de souscription d'actions à la société GB DEVELOPPEMENT « sera confirmé par un vote du conseil d'administration de la société avant l'entrée en vigueur du présent contrat, soit au plus tard le 1er avril 2003 » ; qu'il ressort de ces dispositions claires et précises que l'attribution de bons de souscription d'actions était subordonnée à la confirmation de l'engagement par un vote du conseil d'administration avant le 1er avril 2003 ; qu'en affirmant que la clause de confirmation de l'engagement par le conseil d'administration ne constituait pas une condition suspensive de l'accord des parties, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 5. 2. 2 de la convention de prestations de services et a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la résolution VII du procès-verbal du conseil d'administration du 30 avril 2003 « Suivi opérationnel et état d'avancement du développement de la société » énonce qu'« Il est présenté aux administrateurs les différents documents suivants : …- accord de prestation de services avec G. Z.... Puis il est donné la parole aux administrateurs » ; que cette disposition ne mentionne aucunement que le conseil d'administration a validé les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par Monsieur X... ni qu'une délibération a été prise pour la rémunération de la société GB DEVELOPPEMENT à hauteur de 50 %, sous forme d'octroi de bons de souscription d'actions, mais indique uniquement que « l'accord de prestations de services avec G. Z... » a été présenté aux administrateurs ; qu'en considérant néanmoins que le conseil d'administration avait validé les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par son président, Monsieur X..., la cour d'appel a méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le conseil d'administration se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ; que dès lors que l'assemblée générale extraordinaire de la société SFE du 20 décembre 2002 avait délégué à son conseil d'administration la faculté d'attribuer des bons de souscription d'actions, une délibération de celui-ci était indispensable pour que la décision de la société SFE, représentée par son président, d'attribuer ces bons à la société GB DEVELOPPEMENT puisse recevoir exécution, ce d'autant que les conseils d'administration antérieurs, qui avaient octroyé des bons de souscription d'actions, avaient toujours précisément et expressément délibéré sur cette attribution ; qu'en retenant que la seule présentation aux administrateurs de « l'accord de prestation de services avec G. Z... » suffisait à valider les engagements contractuels souscrits le 23 janvier 2003 par la société SFE, quand seule une délibération expresse et explicite du conseil d'administration pouvait valider ces engagements, la cour d'appel a violé l'article L. 225-35 du code de commerce.
