LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 15 octobre 2003 en qualité de gérant de portefeuille senior par la société Soria finance, société de gestion de portefeuille pour compte de tiers ; qu'il a, le 8 février 2008, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que l'employeur l'a licencié pour faute grave le 11 mars 2008 ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié pris en ses trois premières branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces griefs, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié pris en ses quatrième à septième branches :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective de la bourse entrent dans le champ d'application de la convention les sociétés qui négocient des valeurs mobilières ou leurs produits dérivés dont les négociations sont placées sous l'égide du conseil des bourses de valeur, qui négocient des valeurs mobilières ou leurs produits dérivés du marché hors cote dont la cotation est assurée par la société des bourses françaises ou qui négocient des produits des marchés à terme des instruments financiers ; qu'en l'espèce, M. X... avait produit aux débats l'agrément de l'AMF, anciennement dénommé Conseil des bourses de valeur " CBV ", autorisant la société Soria finance, en tant que société de gestion de portefeuilles de type 2, à négocier des valeurs mobilières sur les marchés financiers ; que dès lors en se bornant à examiner l'extrait Kbis et les statuts de la société selon lesquels la société Soria finance était " une société de gestion de portefeuilles, d'intermédiaire et de conseil en placements financiers " sans rechercher si l'activité effective de négociation de valeurs mobilières de Soria finance n'entrait pas dans le champ d'application de la convention collective de la bourse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 2222-1 et suivants du code du travail et 1 de la convention collective de la bourse ;
2°/ que, même d'ordre indicatif, le code APE attribué constitue un indice de l'activité réelle déployée par l'entreprise de nature à identifier la convention collective à laquelle elle est soumise ; que dès lors en s'abstenant de rechercher si le code 67. 1 C attribué à la société Soria finance correspondant à la " gestion de portefeuille " comprenant les activités, pour le compte de tiers, " des intervenants sur les marchés financiers tels que le courtage en valeurs mobilières par des sociétés de bourse et des intervenants sur les contrats de gestion et la gestion personnalisée d'un patrimoine financier ", ne coïncidait pas exactement avec les activités visées par la convention de la bourse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 2222-1 et suivants du code du travail et de la convention collective de la bourse ;
3°/ qu'en s'abstenant de rechercher si la référence faite par le règlement intérieur de la société Soria finance pour la gestion des absences aux dispositions prévues " par la convention collective ou l'accord d'entreprise ", dont elle avait appliqué les dispositions sur les 35 heures, ne valait pas reconnaissance de l'application, volontaire ou non, à la convention collective de la bourse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 2222-1 et suivants du code du travail et 1 de la convention collective de la bourse ;
4°/ qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que la clause de conservation n'était pas réunie, sans répondre aux conclusions du salarié selon lesquelles " la définition du champ d'application de la convention collective ne prohibe pas la délégation de la conservation des titres à un dépositaire, d'autant plus que la société Soria finance perçoit des droits de garde pour la conservation de sa clientèle ", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 1er de la convention collective nationale de la bourse du 26 octobre 1990, celle-ci, notamment, "... règle sur le territoire national les rapports entre leur personnel et :
1 : Les entreprises exerçant à titre principal l'une au moins des activités suivantes :
- négociations de valeurs mobilières ou de leurs produits dérivés dont les négociations sont placées sous l'égide du conseil des bourses de valeurs, y compris sous forme de contrepartie ;
- négociations des valeurs mobilières et leurs produits dérivés du marché hors cote dont la cotation est assurée par la société des bourses françaises, y compris sous forme de contrepartie ;
- négociations des produits des marchés à terme des instruments financiers, y compris sous forme de contrepartie.
Ces trois activités se comprenant de la négociation jusqu'à son dénouement incluant la conservation (1)
(1) La conservation s'entend de toutes les activités découlant de la vie du titre.
- conservation des valeurs mobilières pour la clientèle d'une ou plusieurs sociétés de bourse... " ;
Et attendu que la cour d'appel qui a, par motifs adoptés, relevé que la société Soria Finance ne pouvait transmettre aucun ordre de bourse sans passer par une société intermédiaire et ne conservait aucun portefeuille clients, en a déduit à bon droit que l'activité de ladite société ne relevait pas de la convention collective nationale de la bourse du 26 octobre 1990 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt relève que l'employeur ne justifie pas de ce que le contact, pendant l'arrêt maladie du salarié, entre ce dernier et Mme Y... avait pour finalité la gestion du compte sous mandat de l'intéressée, et que le procès-verbal d'huissier en date du 31 août 2010 relatant des conversations téléphoniques entre M. Z... et MM. A... et B... n'établit pas l'atteinte au secret et à la confidentialité dont aurait fait preuve le salarié en téléphonant de chez lui, sans assurer la traçabilité de ses appels ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir, d'une part, que le salarié avait commis des actes de déloyauté dont la réalité était établie par le fait que sept clients dont il gérait les comptes avaient, pendant son arrêt maladie, sollicité sans fournir d'explication et en des termes identiques la résiliation des mandats de gestion qu'ils avaient consentis, et, d'autre part, qu'il avait porté atteinte au respect de la garantie du secret quant à l'enregistrement des ordres et la traçabilité des échanges téléphoniques en contactant directement cinq clients pendant son arrêt maladie, ainsi qu'il ressortait de la facturation détaillée de sa ligne de téléphone portable, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la société Soria finance à payer diverses sommes à ce titre, l'arrêt rendu le 1er décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté de M. X... de sa demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat et de ses demandes à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet depuis son engagement en octobre 2003, rappel de salaire en application de la convention collective de la bourse, compléments d'indemnités de préavis, de licenciement et dommages intérêts en réparation du préjudice subi ;
Aux motifs que « lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'il a été rappelé ci-dessus qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire M. Alexis X... fait valoir :
- la non prise en compte par son employeur de sa durée effective de travail,
- la non application à son profit des dispositions de la convention collective nationale de la Bourse et donc des minima de rémunération prévus par cette convention à savoir : en 2003, 2004, 2005, 2006 : 2. 373, 88 €, en 2007 : 2. 522 €, en 2008 : 2. 588 €,
- le non versement de sa part de rémunération variable ;
Mais que
-la plage horaire de travail de M. Alexis X... a été prise en compte par la société SORIA FINANCE aux termes d'un contrat de travail régulièrement signé par M. Alexis X... et d'un avenant postérieur également signé par ce dernier en janvier2007, ceci sans l'émission d'aucune réserve par le salarié quant aux modalités de rémunération ; qu'il sera observé sur ce point, qu'en tout état de cause, la rémunération de M. Alexis X..., qui avait pris contact avec la société SORIA FINANCE en juin 2003 en qualité d'apporteur d'affaire n'était pas liée aux heures travaillées mais au chiffre d'affaires développé et aux résultats en découlant, lesquels devaient générer un variable en cas de dépassement, mais seulement dans ce cas, de la partie fixe qui était en quelque sorte versée à titre d'avance. ; que M. Alexis X... ne peut en conséquence, faire utilement grief à son employeur de ne pas avoir pris en compte son temps de travail qui était, de toute façon, sans incidence sur les modalités de sa rémunération ; que sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est donc sans objet ;
- la convention collective de la Bourse ne peut recevoir application en l'espèce dès lors qu'il résulte de l'extrait K BIS de la société SORIA FINANCE et de ses statuts qu'elle est une " société de gestion de portefeuille, d'intermédiaire et conseil en placements financiers " ; que la société SORIA FINANCE n'a donc pas pour objet la négociation boursière de valeurs mobilières ou de produits dérivés, n'intervenant pas sur le marché, ou encore la gestion ou la surveillance ou la régulation du système de négociations et de cotation, comme le prévoit, en son article 1, la convention collective précitée pour être applicable ; que les prétentions de M. Alexis X... fondées sur la convention collective de la Bourse ne peuvent donc, non plus, prospérer ;
- M. Alexis X... ne justifie pas avoir à un moment quelconque développé un chiffre d'affaires tel qu'il justifiait le dépassement du minimum qui lui était garanti par son contrat de travail, les éléments versés aux débats faisant, au contraire, apparaître que le chiffre d'affaires généré par le salarié aurait théoriquement dû lui rapporter une rémunération inférieure au minimum prévu au contrat ; qu'il s'ensuit que c'est par des motifs appropriés, que la cour adopte, que les premiers juges ont débouté M. Alexis X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le jugement dont appel sera confirmé sur ce point » ;
que sur les demandes chiffrées, que la cour ayant retenu que la convention collective nationale de la Bourse ne s'appliquait pas dans le cas d'espèce le calcul des indemnités de rupture fait sur la base de cette convention par M. Alexis X... est dénué de pertinence ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce que, par de justes motifs que la cour adopte, il a condamné la société SORIA FINANCE à payer à M. Alexis X... : 7. 683 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 768, 30 € pour les congés payés afférents, 4. 268, 33 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ; qu'ajoutant au jugement la cour condamnera la société SORIA FINANCE à payer à M. Alexis X... la somme de : 9. 000 € (correspondant à 6 mois de salaire sur une base mensuelle de 1. 500 €) à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle rejettera les demandes de l'intéressé au titre des rappels de salaire et de non-respect de la procédure en ce que ces demandes sont formées au vu de la convention collective de la Bourse ; qu'elle rejettera également la demande de dommages intérêts (27. 000 €) pour non-respect des dispositions contractuelles, laquelle n'est aucunement argumentée ;
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... a fait des offres de service à la société Soria Finance et proposé une collaboration sous forme d'un contrat d'apporteur d'affaires ; qu'il n'est pas contesté que les parties n'ont pas donné suite à ce mode de coopération et. ont signé un contrat de travail ; que le contrat de travail de Monsieur Alexis X... n'est pas contesté ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... a été embauché, en date du 15 octobre 2003, contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de gérant de portefeuille senior. Attendu qu'il n'est pas contesté que les parties ont librement signé en janvier 2007 un avenant au contrat de travail, portant l'horaire hebdomadaire de 25 â 35 heures ; qu'il n'est pas contesté que la rémunération fixe de Monsieur X... n'a pas, à cette occasion, été modifiée ; qu'en conséquence, que Monsieur X..., demande au Conseil de faire droit sa demande de revalorisation de salaire ; que les dispositions de l'article 6 du Code de Procédure Civile stipulent : " A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et l'article 9 ajoute : " Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la Loi, les faits nécessaires au succès de leurs prétentions » ; qu,'en conséquence que la charge de la preuve revient à Monsieur X... ; que, pour ce faire que Monsieur X... produit deux documents, son contrat de travail et la convention collective nationale de la Bourse ; qu à l'appui de son contrat de travail, que Monsieur X... entend justifier que sa rémunération aurait dû être revue, lors de la signature de son avenant, en relation avec son nouvel horaire de travail : que les dispositions de l'article 6 de son contrat de travail stipulent : " Monsieur X... percevra un salaire brut comprenant une partie fixe et une partie variable, à savoir - Partie fixe sous forme d'avance en valeur brute par mois : L. 500 euros - Partie variable, en valeur brute par mois : 30 % du chi ire d'affaires généré au cours du mois, par la clientèle qu'il aura développée ;- déduction faite des 1. 500 euros garantis en rémunération fixe " ; que Monsieur X... ne rapporte aucun élément de nature à contredire la fixation de sa rémunération par rapport à un chiffre d'affaires généré et àjustifier que sa rémunération fixe était proportionnelle à son temps de travail ; qu'en conséquence il aurait du bénéficier d'une augmentation de salaire en passant à temps plein ; que pour sa part, que la société Soria Finance justifie que la rémunération de Monsieur X... était en réalité composée d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires généré, avec une garantie de rémunération minimum mensuelle ; qu'en conséquence, que le présent Conseil est bien fondé à considérer que la rémunération fixe de Monsieur X... était un minimum mensuel garanti sans relation avec le temps de travail, et à débouter Monsieur X... de sa demande de révision de salaire proportionnelle à son temps de travail ; qu'en second lieu, que Monsieur X... produit la convention collective nationale de la Bourse, à l'appui de laquelle il entend démontrer que sa rémunération minimum était inférieure aux minima de la convention collective ; que la société Soria Finance conteste l'application de la convention collective ; que, dans ces conditions, en application des dispositions des articles 6 et 9 du Code de Procédure Civile déjà cités, la charge de la preuve revient à Monsieur X... ; que pour ce faire, Monsieur X... s'appuie sur l'article 1 de la convention collective nationale de la Bourse définissant son champ d'application. " La présente convention règle sur le territoire national les rapports entre le personnel et les entreprises exerçant à titre principal l'une au moins des activités suivantes-Négociations de valeurs mobilières ou de leurs produits dérivés dont les négociations sont placées sous l'égide du conseil des bourses de valeurs ; y compris sous forme de contrepartie ;- Négociations de valeurs mobilières ou de leurs produits dérivés du marché hors cote dont la cotation est assurée par la société des bourses françaises, y compris sous forme de contrepartie ; Négociations des produits des marchés à terme des instruments financiers, y compris sous, farine de contrepartie. Ces trois activités se comprenant de la négociation jusqu'à son dénouement incluant la conservation ; (la conservation s'entend de toutes les activités découlant de la vie du titre) " ; qu'à part affirmer que son activité entrerait dans la définition du champ d'application de la convention collective de la Bourse, Monsieur X... ne rapporte aucun élément à l'appui de ses prétentions, et ne justifie nullement qu'il gérait des produits définis dans l'une des trois activités concernées par la convention collective nationale de la Bourse ; que, pour sa part et en premier lieu, la société Soria Finance justifie, élément qui n'est pas contesté par Monsieur X..., qu'elle n'était pas agréée en opérations de bourse et ne pouvait de ce fait transmettre aucun ordre de bourse direct sans passer par une société intermédiaire dûment agréée ; qu'en second lieu, que la société Soria Finance justifie, ce qui n'est pas non plus contesté par Monsieur X..., qu'elle ne conservait, aucun portefeuille clients ; que la clause de conservation définie à l'article 1 de la convention collective de la Bourse n'est pas réunie ; que dans ces conditions, que le présent Conseil est bien fondé à juger que la convention collective de la Bourse n'est pas applicable aux activités de la Société Soria Finance, et à fortiori à celles de Monsieur X... et à débouter Monsieur X... de sa demande de fixation de son salaire minimum au niveau du minimum de la convention collective de la Bourse ; qu'en troisième lieu, que Monsieur X... se plaint d'avoir été constamment privé de toute rémunération variable, et en justifie par la production de ses bulletins de salaire ; que, dans ces conditions, que Monsieur X... revendique le paiement d'une rémunération variable mensuelle à hauteur de 30 % de sa rémunération fixe, soit 450 euros mensuels ; que la société Soria Finance justifie que la rémunération variable de Monsieur X... était calculée en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par celui-ci et non pas en pourcentage du salaire fixe minimum garanti ; que Monsieur X... ne juste pas de la réalisation d'un chiffre d'affaires tel qu'il lui aurait permis de bénéficier de cette rémunération variable ; que dans ces conditions, que le présent Conseil est bien fondé à débouter Monsieur X... de sa demande de rémunération variable ; que Monsieur X... a saisi. le présent Conseil en demande d'une résolution judiciaire de son contrat de travail ; qu'à l'appui de ses prétentions, que Monsieur X... se plaint d'avoir été victime de discrimination de la part de son employeur sur trois motifs, à savoir la non-revalorisation de son salaire avec le changement horaire, la non-application du minimum de la convention collective nationale de la bourse et le non-paiement de sa rémunération variable ; qu'il demande en conséquence au Conseil de prononcer la résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur ; que le présent Conseil a jugé que le salaire minimum de Monsieur X... n'était pas lié à un horaire de travail et ne pouvait donc faire l'objet d'une revalorisation prorata temporis ; que la convention collective nationale de la Bourse n'était pas applicable de sorte que la revendication du salaire minimum conventionnel n'était pas applicable ; enfin que Monsieur X... n'a jamais été privé de sa rémunération variable, ne justifiant pas d'avoir réalisé un chiffre d'affaires tel qu'il aurait pu prétendre à une rémunération supérieure à son minimum contractuel ; que dans ces conditions, que le présent Conseil est bien fondé à considérer qu'il ne peut être fait aucun grief à la société Soria Finance dans sa relation contractuelle avec Monsieur X..., qu'en conséquence le présent Conseil est bien fondé à débouter Monsieur X... de sa demande de résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur ».
Alors, d'une part, qu'en application du principe de proportionnalité du salaire au temps de travail exécuté, sauf accord du salarié, le passage d'un temps partiel à un temps complet emporte la réévaluation de la rémunération au prorata du nombre d'heures exécutées ; que pour débouter le salarié de ses demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat, à la requalification de son contrat en contrat à temps plein dès 2003 et à ses demandes de rappels de salaire en découlant, la cour d'appel a relevé qu'en janvier 2007, le salarié avait signé sans réserve un avenant au contrat à temps partiel ne prévoyant aucune modification de sa rémunération de sorte qu'il ne pouvait reprocher à son employeur de lui avoir imposé le passage à un temps complet sans augmentation de salaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait M. X... et ainsi que le reconnaissait l'employeur, le passage à temps complet sans modification de salaire n'était pas intervenu bien avant la signature de l'avenant, en 2004 comme en attestait M. D..., et en tous les cas en octobre 2005 ainsi qu'il résultait des bulletins de salaire, en sorte que l'employeur ne pouvait se prévaloir de l'acceptation par le salarié des conditions qu'il lui avait unilatéralement imposées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1221-1, L 3123-10, L 3123-14 et suivants du code du travail et 1134 du code civil ;
Alors, d'autre part, que la loi sur la mensualisation s'applique à tous les salariés et ainsi aux salariés à temps partiel en sorte que si la durée du travail est inférieure à la durée légale, la mensualisation consiste à multiplier la rémunération horaire par le nombre d'heures de travail hebdomadaire affecté d'un coefficient dépendant du nombre d'heures exécutées ; que le passage d'un temps partiel à un temps complet entraîne donc la revalorisation du salaire au prorata du nombre d'heures nouvellement exécutées ; qu'en l'espèce, il était établi et non contesté qu'en octobre 2003, M. X... avait été engagé par contrat à durée indéterminée à temps partiel pour une durée de travail de 25 heures par semaine moyennant un salaire fixe minimum mensuel brut de 1. 500 €, déduit des commissions si celles ci étaient supérieures à ce montant ; qu'il en résultait que le salaire minimum pour 25 heures de travail était fixé à 1. 500 € ; que dès lors en décidant que le salarié, qui avait exécuté un temps plein depuis plusieurs années avant la signature de l'avenant modificatif signé en janvier 2007 comme le reconnaissait l'employeur, ne pouvait prétendre au calcul de son salaire fixe minimum au prorata de son temps de travail en raison d'un salaire partiellement déterminé en fonction de son chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé la loi sur la mensualisation, ensemble les articles L 1221-1, L 3123-10, L 3123-14 et suivants du code du travail et 1134 du code civil ;
Alors, en outre, qu'en son article 6, le contrat de travail de M. X... prévoyait qu'il percevrait « les mêmes primes et avantages financiers que tous les salariés à temps plein de sa catégorie, calculés proportionnellement à son temps de travail » d'où il résultait incontestablement un calcul de sa rémunération au prorata de son temps de travail ; que dès lors en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié dans lesquelles il faisait valoir qu'il se déduisait de cette mention que son salaire fixe, comme tous les compléments de salaire, était calculé au prorata de son temps de travail en sorte que le manquement de son employeur qui, malgré le passage à temps plein, avait maintenu son salaire sur la base de 25 heures de travail, justifiait la résiliation de son contrat et la condamnation de la société à lui payer les rappels de salaire revendiqués, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, au surplus, qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective de la Bourse entrent dans le champ d'application de la convention les sociétés qui négocient des valeurs mobilières ou leurs produits dérivés dont les négociations sont placées sous l'égide du conseil des bourses de valeur, qui négocient des valeurs mobilières ou leurs produits dérivés du marché hors cote dont la cotation est assurée par la société des bourses françaises ou qui négocient des produits des marchés à terme des instruments financiers ; qu'en l'espèce, M. X... avait produit aux débats l'agrément de l'AMF, anciennement dénommé Conseil des Bourses de Valeur « CBV », autorisant la société Soria Finance, en tant que société de gestion de portefeuilles de type 2, à négocier des valeurs mobilières sur les marchés financiers ; que dès lors en se bornant à examiner l'extrait Kbis et les statuts de la société selon lesquels la société Soria Finance était « une société de gestion de portefeuilles, d'intermédiaire et de conseil en placements financiers » sans rechercher si l'activité effective de négociation de valeurs mobilières de Soria Finance n'entrait pas dans le champ d'application de la convention collective de la bourse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 2222-1 et suivants du code du travail du code du travail et 1 de la convention collective de la bourse ;
Alors, encore, que, même d'ordre indicatif, le code APE attribué constitue un indice de l'activité réelle déployée par l'entreprise de nature à identifier la convention collective à laquelle elle est soumise ; que dès lors en s'abstenant de rechercher si le code 67. 1 C attribué à la société Soria Finance correspondant à la « gestion de portefeuille » comprenant les activités, pour le compte de tiers, « des intervenants sur les marchés financiers tels que le courtage en valeurs mobilières par des sociétés de bourse et des intervenants sur les contrats de gestion et la gestion personnalisée d'un patrimoine financier », ne coïncidait pas exactement avec les activités visées par la convention de la bourse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 2222-1 et suivants du code du travail et de la convention collective de la bourse ;
Alors, de même, qu'en s'abstenant de rechercher si la référence faite par le règlement intérieur de la société Soria Finance pour la gestion des absences aux dispositions prévues « par la convention collective ou l'accord d'entreprise », dont elle avait appliqué les dispositions sur les 35 heures, ne valait pas reconnaissance de l'application, volontaire ou non, à la convention collective de la bourse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 2222-1 et suivants du code du travail et 1 de la convention collective de la bourse ;
Et alors, enfin, qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que la clause de conservation n'était pas réunie, sans répondre aux conclusions du salarié selon lesquelles « la définition du champ d'application de la convention collective ne prohibe pas la délégation de la conservation des titres à un dépositaire, d'autant plus que la société Soria Finance perçoit des droits de garde pour la conservation de sa clientèle », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Moyen produit au pourvoi incident par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Soria finance
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. Alexis X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'avoir condamné son employeur, la société SORIA FINANCE, au paiement de 7. 683, 00 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 768, 30 € de congés payés afférents, de 4. 268, 33 € d'indemnité conventionnelle de licenciement et de de 9. 000, 00 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Aux motifs que « la lettre de licenciement notifiée à M. Alexis X... le 11 mars 2008, laquelle fixe les limites du litige, lui fait grief :
- d'avoir pris contact avec des clients alors qu'il se trouvait en arrêt de maladie depuis le 9 février 2008, ce qui, selon la société SORIA FINANCE, constitue un acte de déloyauté,
- d'avoir tenté pendant ce même temps de se faire communiquer des codes confidentiels et des identifiants,
- d'avoir porté atteinte, en ce faisant, au respect de la garantie du secret quant à l'enregistrement des ordres et à la traçabilité des échanges téléphoniques, tous griefs contestés par M. Alexis X... ;
… qu'il convient d'observer, en préalable, que les griefs listés de 1 à 3 constituent un seul et même grief (1) avec ses modalités d'application (2) et ses conséquences (3) ;
… que s'il peut être admis que pendant son arrêt de maladie (du 7 février au 16 mars 2008) M. Alexis X... aurait pris contact avec des clients tels que Mme Y... par exemple, la société SORIA FINANCE ne justifie pas de ce que ce contact avait pour finalité la gestion du compte sous mandat de l'intéressée, ceci d'autant qu'il résulte des éléments du dossier que M. Alexis X... avait des liens d'amitié avec la nièce de l'intéressée qui avait procuration sur son compte ; que, en ce qui concerne la tentative reprochée au même de se faire communiquer des codes confidentiels et des identifiants, elle n'est pas, non plus, avérée, seul étant cite le cas de la même Mme Y..., qui selon la société SORIA FINANCE se serait plainte de cette situation auprès de BOURSE DIRECT, laquelle aurait répercuté sa plainte à SORIA FINANCE, avec l'observation faite par la cour que la cliente, Mme Y..., est revenue sur son allégation en précisant par la suite (attestation du 11 mai 2010) que, sous l'emprise d'un état dépressif, elle avait mal interprété les propos de M. Alexis X... qui voulait simplement, selon elle, lui expliquer comment gérer ellemême son compte ; qu'au regard de l'atteinte au secret et à la confidentialité dont aurait fait preuve M. Alexis X... en téléphonant de chez lui, sans donc assurer la traçabilité de ses appels, elle n'est pas, non plus, démontrée, le procès verbal d'huissier du 31 août 2010 versé aux débats par la société SORIA FINANCE étant insusceptible de rapporter la preuve de cette situation ; que le procès verbal en question comprend en effet la retranscription de 2 conversations téléphoniques du 20 février 2008, la première entre M. Z... (un des responsables de la société SORIA FINANCE) et un M. A..., « client » ou ancien « client » de M. Alexis X..., la deuxième entre le même M. Z... et M. B... de BOURSE DIRECT ; que force est de constater qu'aucun argument ne peut être tiré de la première conversation en raison de son caractère peu clair dès lors qu'elle est essentiellement constituée d'onomatopées (euh-bah-bon-ben-ouais-humm-pff …) et n'apporte strictement aucune information sur le prétendu activisme de M. Alexis X... durant la suspension de son arrêt de travail en dehors des affirmations en ce sens de M. Z..., son employeur ; que la deuxième conversation est relative au prétendu incident Y... dont il ne sera pas tenu compte en raison du revirement postérieur de la plaignante ;
… que force est en conséquence de constater que la société SORIA FINANCE ne rapporte pas la preuve d'une faute grave commise par M. Alexis X... et justifiant son licenciement pour ce motif non plus que la preuve d'une cause réelle et sérieuse justifiant ce même licenciement ;
Que, réformant le jugement dont appel, la cour jugera le licenciement de M. Alexis X... par la société SORIA FINANCE comme s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse donnant droit aux indemnités de rupture et à des dommages intérêts » ;
1. Alors que, d'une part et à titre principal, en ne répondant pas au moyen, péremptoire, de la société SORIA FINANCE selon lequel, entre le 7 et le 20 février 2008, soit concomitamment à la suspension du contrat de travail de M. X... pour arrêt-maladie, pas moins de sept clients dont il gérait les portefeuilles avaient sollicité, sans fournir d'explications et dans des termes identiques, la résiliation des mandats de gestion qu'ils avaient confiés à la société SORIA FINANCE, ce dont s'évinçait nécessairement la preuve d'un comportement déloyal de M. X... à l'égard de la société SORIA FINANCE justifiant son licenciement pour faute grave (conclusions, p. 26, § 3 à p. 27, § 1er), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile ;
2. Alors que, d'autre part et toujours à titre principal, en ne répondant pas au moyen, péremptoire, de la société SORIA FINANCE selon lequel il ressortait de la facturation détaillée de la ligne de téléphone portable de M. X... qu'entre le 7 et le 25 février 2008, ce dernier avait appelé directement pas moins de cinq clients, sans assurer la traçabilité et l'enregistrement des appels, en violation du Règlement Général de l'AMF, ce qui constituait un manquement aux consignes obligatoires et une faute professionnelle justifiant son licenciement pour faute grave (conclusions, p. 28, § 5 à p. 29, § 1er), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile ;
3. Alors qu'enfin et à titre subsidiaire, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que, partant, en matière de cause réelle et sérieuse de licenciement, la charge de la preuve n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie ; que, dès lors, en se fondant, pour conclure à l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, sur la seule circonstance selon laquelle, l'employeur, qui ne rapporterait pas la preuve d'une faute grave commise par M. X..., ne rapporterait pas « non plus … la preuve d'une cause réelle et sérieuse justifiant ce même licenciement », la Cour d'appel a méconnu les règles relatives à la répartition de la charge de la preuve entre employeur et salarié et a violé, de ce fait, l'article 1315 du Code civil et l'article L. 1235-1 du Code du Travail.
