| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 26 mars 2013, 11-24190

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 juin 2011), que le 2 janvier 1989, la société Banque Paribas devenue BNP Paribas (la banque) a consenti à la Société des centres de magasins d'usine (SCM) une ouverture de crédit d'un montant de 10 millions de francs (1 524 490 euros), remboursable le 31 décembre de la même année, et garanti notamment par le cautionnement solidaire de son dirigeant M. X... ; que ce crédit ayant été porté à 27 millions de francs (4 116 123 euros), les 10 et 8 novembre 1989, M. X... et M. Y..., associé de la SCM, devenue Opega, se sont respectivement rendus cautions divises et solidaires de celle-ci à concurrence, chacun, de la moitié de cette somme ; que l'autorisation de découvert ayant été prorogée au 31 décembre 1991, la banque, après vaines mises en demeure de le rembourser à cette date, a assigné en paiement la société Opega et M. X... (la caution) lequel a recherché sa responsabilité ;
Attendu que la caution fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la banque la somme de 1 996 576,33 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 février 1992 et capitalisation des intérêts échus dans les termes de l'article 1154 du code civil, de l'avoir déboutée de toutes ses demandes et, en conséquence, d'avoir dit et jugé bonnes et valables les saisies-arrêts effectuées entre les mains de la banque le 18 mai 1992 et entre celles du Crédit foncier de France par exploits d'huissier du 20 mai 1992, alors, selon le moyen :
1°/ que l'engagement du 8 novembre 1989, aux termes duquel la caution s'est engagée à payer à la banque, à hauteur de 13,5 millions de francs, les sommes dues par la société SCM à raison d'une ouverture de crédit consentie à cette dernière pour un montant de 27 millions de francs, stipulait, en son article 2, que cette ouverture de crédit devait être ramenée à 9 millions de francs maximum au plus tard le 31 décembre 1989 et être totalement remboursée le 31 décembre 1990 ; que cette condition, qui avait trait aux modalités de remboursement de la dette, fixait également une date d'échéance de la dette principale, constituant dès lors un élément déterminant de l'engagement de la caution ; qu'en retenant que ces modalités de paiement, qui fixaient pourtant une date d'échéance de la dette principale, ne constituaient pas une condition déterminante de l'engagement de la caution, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 2013 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ qu'en tout état de cause, le paragraphe 2 de l'acte de cautionnement signé le 8 novembre 1989 imposait à la banque de s'assurer que le concours soit effectivement ramené à la somme de 9 millions de francs maximum le 31 décembre 1989 et qu'il soit totalement remboursé le 31 décembre 1990 ; qu'en se contentant de relever que les modalités de paiement du découvert en compte ne constituaient pas une condition déterminante de l'engagement de caution, sans se prononcer sur le manquement de la banque à l'égard de la caution, faute d'avoir respecté son engagement de ramener le concours bancaire à une somme de 9 millions de francs à une date déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°/ que la caution avait fait valoir que la banque devait à tout le moins l'informer de ce qu'elle allait modifier les termes du contrat de cautionnement en autorisant de porter le découvert à une somme supérieure à celle de 9 millions de francs après le 31 décembre 1989 ; qu'en retenant que la caution avait été régulièrement informée de cette prorogation par une lettre du 26 décembre 1990, lui indiquant le montant du découvert en compte de la société à cette date, cependant que cette information, portée à la connaissance de la caution en décembre 1990, soit une année après la date à laquelle le concours devait être ramené à la somme de 9 millions de francs, était en tout état de cause tardive et inefficace, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève qu'aucune clause de l'acte de cautionnement ne fait des modalités de paiement du découvert en compte de la société SCM une condition déterminante de ce cautionnement, lequel stipulait au contraire que l'octroi de délais de paiement ne déchargerait pas la caution ; qu'il retient encore que le recouvrement différé de la dette ne privait pas la caution du bénéfice de la subrogation ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel qui a ainsi répondu, en l'écartant, au grief visé à la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en second lieu, que, sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine des éléments soumis aux débats par laquelle la cour d'appel a estimé que la caution n'avait pas entendu se prévaloir de la faculté, contractuellement prévue, de résiliation de son engagement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les griefs des première et cinquième branches ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société BNP Paribas la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à payer à la BNP Paribas la somme de 1.996.576,33 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 février 1992 et capitalisation des intérêts échus dans les termes de l'article 1154 du Code civil, de l'avoir débouté de toutes ses demandes et, en conséquence, d'avoir dit et jugé bonnes et valables les saisies-arrêts effectuées entre les mains de la BNP Paribas le 18 mai 1992 et entre celles du Crédit Foncier de France par exploits d'huissier du 20 mai 1992 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la BNP- Paribas excipe d'une fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 31 mai 2002 pour soulever l'irrecevabilité d'une partie des demandes de Monsieur Christian X... dans la présente instance ; que l'autorité de la chose jugée d'une décision de justice qui tranche une contestation est exclusivement attachée à son dispositif ; qu'il n'y a pas d'autorité de chose jugée des motifs en application de l'article 480 du code de procédure civile ; que l'arrêt du 31 mai 2002, rendu sur appel d'un jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 5 juillet 2000, qui a réformé ce jugement, admis au passif de la société Cible Financière, venant aux droits de la société Opega anciennement SCM, la créance déclarée par la BNP- Paribas pour la somme de 6.538.820,84 euros à titre chirographaire et a rejeté les moyens de Monsieur X... sur la nullité principale ou accessoire de son engagement de caution, n'a pas statué sur une demande en dommages-intérêts ; que Monsieur Christian X... est ainsi recevable en sa demande en dommages-intérêts contre la BNP- Paribas pour faute dans le cadre de la présente instance même s'il présente pour partie les mêmes moyens que ceux précédemment présentés dans une autre instance qui n'avait pas le même objet ; que la BNP- Paribas poursuit Monsieur Christian X... en paiement en vertu d'un cautionnement solidaire souscrit par acte sous seing privé du 8 novembre 1989 pour la somme de 13.500.000 francs en principal, majorée des intérêts débiteurs calculés au taux de base T4M 1,25 % l'an perçu trimestriellement à terme échu, plus frais et accessoires en garantie de ce que devra la société SCM à la banque Paribas à raison d'une ouverture de crédit consentie le 2 janvier 1989 par la banque à la société cautionnée pour un montant de 10.000.000 francs et que la banque envisage, à la demande de la société cautionnée, de porter à la somme de 27.000.000 francs au maximum ; que Monsieur Christian X... excipe en premier lieu de l'insuffisance de son patrimoine pour faire face à cet engagement et du caractère disproportionné de son cautionnement ; qu'il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que Monsieur Christian X... est le fondateur et le dirigeant de la société SCM jusqu'au 10 novembre 1989 ; qu'il est une caution dirigeante lorsqu'il s'engage le 8 novembre 1989 et est un homme d'affaires averti qui achète, vend des terrains et des centres commerciaux, réalise des opérations immobilières d'envergure depuis plusieurs années lorsqu'il demande à la banque Paribas d'accorder l'autorisation de découvert en cause et se porte caution ; que Monsieur Christian X... qui est une caution dirigeante ne peut exciper de la disproportion de son engagement au regard de ses revenus et de son patrimoine, sur lesquels il ne produit d'ailleurs aucun justificatif, s'agissant d'un cautionnement antérieur à la loi du 1er août 2003 ; que Monsieur Christian X... se prévaut ensuite des fautes contractuelles de la banque qui lui a fait cautionner une opération non viable en raison du crédit abusif accordé à la société SCM, qui s'est immiscée dans la gestion de la société SCM en imposant une restructuration impossible à une société dont la situation était irrémédiablement compromise et qui a rendu impossible le remboursement du découvert autorisée ; que Monsieur Christian X... ne caractérise, ni ne prouve aucun acte d'immixtion de la banque Paribas dans la gestion de la société SCM lequel ne peut résulter du seul fait que la banque ait été un temps jusqu'à l'automne 1989 actionnaire minoritaire de cette société avec sa filiale (22 %) et qu'elle ait eu deux postes d'administrateurs ; que de plus il est démontré qu'elle ne participait pas ou peu au conseil d'administration présidé par Monsieur Christian X... qui était le président directeur général de cette société ; que les termes des accords conclus entre la société SCM, ses associés et la banque Paribas, au moment où elle leur a vendu ses parts, lui donnant la possibilité de racheter une partie du capital de la société SCM, dont elle n'a pas usé, ne caractérise pas davantage une société de fait ou une gestion de fait ; qu'il ressort des courriers échangés entre la banque et la société SCM et notamment du courrier du 25 juillet 1989 que c'est Monsieur X..., qui est un homme d'affaires avisé et d'expérience, en sa qualité de président du conseil d'administration de la société, qui a établi le plan de restructuration de sa société et qui a voulu donner tous les gages utiles pour convaincre la banque Paribas de maintenir son concours dans l'attente de la revente de quatre centres commerciaux sur 8 ; que rien ne démontre que c'est la banque Paribas qui l'a contraint à démissionner de ses fonctions de président directeur général et d'administrateur en novembre 1989 et à céder ses parts à une société dans laquelle il est associé au prix qu'il a déterminé ; qu'il n'y a aucun acte positif et indépendant de gestion imputable à la banque, ni aucune dépossession effective du pouvoir de décision des dirigeants de droit de la société SCM au profit de la banque Paribas ; que Monsieur Christian X... ne démontre pas par ailleurs que la banque avait des information sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursement prévisibles au regard du succès escompté de l'opération envisagée que l'emprunteur et lui-même en tant que caution dirigeante n'aurait pas eues ou qu'elle aurait empêché la société SCM de rembourser sa dette ; que Monsieur Christian X... est ainsi mal fondé à reprocher à la BNP- Paribas venant aux droits de la banque Paribas un octroi inconsidéré de crédit lors de l'ouverture de crédit du 2 janvier 1989 à la société SCM à un moment où rien ne laissait présager de la crise immobilière survenue en 1991 ; que, si la banque a accepté d'accorder et de proroger le découvert autorisé, c'est dans l'attente de la cession de plusieurs centres commerciaux appartenant à la société SCM ; qu'elle n'a pas commis de faute se faisant en maintenant le découvert autorisé à la société SCM dont il n'est pas démontré qu'elle était alors dans une situation irrémédiablement compromise en l'absence des comptes de la société et de son patrimoine immobilier à cette date ; qu'elle a été mise en redressement judiciaire en 1998 soit presque dix ans plus tard et bénéficie d'un plan de continuation qui est en cours d'exécution depuis plusieurs années démontrant une activité viable ; que Monsieur Christian X... soutient ensuite que l'acte de cautionnement prévoit que l'ouverture de crédit devait être ramenée à 9 millions de francs au plus tard le 31 décembre 1989 et être totalement remboursée le 31 décembre 1990 et que ces stipulations ont été déterminantes de son consentement ; que la BNP- Paribas fait valoir que les modalités de paiement de la dette de la société SCM n'ont pas un caractère déterminant de l'engagement de Monsieur X... qui s'est engagé en tant que caution dans le cadre de la cession de ses actions et du changement de direction pour garantir une partie de l'endettement né de sa gestion ; qu'aucune clause de l'acte de cautionnement litigieux ne fait des modalités de paiement du découvert en compte de la société SCM une condition déterminante de l'engagement de Monsieur X... ; qu'il prévoit, au contraire, qu'en application de l'article 2039 ancien du Code civil devenu l'article 2316, l'octroi de délais de paiement au cautionné ne décharge pas la caution qui reste tenue dans les mêmes termes ; que la BNP- Paribas qui a différé d'une année le recouvrement de la dette de la société SCM au 31 décembre 1991 n'a pas perdu son recours contre Monsieur X... qui a été informé de cette prorogation par une lettre du 26 décembre 1990, adressée à son adresse personnelle et versée aux débats, lui indiquant le montant du découvert en compte de la société à cette date, dès lors qu'il ne lui a pas fait perdre le bénéfice de la subrogation et qu'il n'y a pas eu de novation laquelle ne se présume pas ; que le non paiement du découvert en compte de la société SCM n'est pas la fait de la banque mais de la société débitrice qui n'a pas réalisé les opérations de vente immobilières envisagées à un prix aussi avantageux que prévu en raison de la crise immobilière que personne ne pouvait prévoir ; que Monsieur Christian X... se prévaut du protocole d'accord conclu à son insu le 9 juillet 1993 entre la banque et Monsieur Y... qui prévoit l'arrêt des poursuites à l'égard de la société Opega et de Monsieur Y..., ce qui entraîne selon lui une renonciation du créancier aux poursuites qui doit lui bénéficier ; que l'arrêt des poursuites qui vaut suspension ne vaut pas renonciation du créancier à ses droits contre le débiteur principal et l'une des cautions ; qu'elle n'y a d'ailleurs pas renoncé puisqu'elle a produit au passif du redressement judiciaire de la société Opega ; que les engagements de caution souscrit par Monsieur X... le 8 novembre 1989 et par Monsieur Y... le 10 novembre 1989 sont juxtaposés étant expressément divis de sorte qu'ils ont chacun pour objet de garantir une fraction de la dette, à savoir la moitié du découvert autorisé de 27 millions de francs à la société SCM par la banque Paribas ; que s'il existe une solidarité entre chaque caution et la société SCM il n'y a pas de solidarité entre les deux cautions ; que la décharge consentie à Monsieur Y... par un accord qui ne concerne pas Monsieur X... n'a aucun effet sur l'engagement de Monsieur X... qui reste tenu par son cautionnement ; que la BNP- Paribas a fait fixer sa créance au passif de la société SCM devenue Opega et préservé les droits de la caution ; qu'elle n'a commis aucune faute en passant un accord avec la société SCM et Monsieur Y... qui ne concerne pas l'engagement de Monsieur X... et ne l'affecte pas d'une quelconque manière ; qu'avec ou sans cet accord les obligations de Monsieur X... qui s'est engagé à supporter la moitié de la dette de la société SCM dans la limite de 13.500.000 francs en principal, avec intérêts, frais et accessoires demeurent inchangées ; que Monsieur Christian X... ne rapporte la preuve d'aucune faute contractuelle ouvrant à des dommages-intérêts contre la BNP- Paribas venant aux droits de la banque Paribas ; que Monsieur Christian X... se prévaut enfin des dispositions de l'article L.313-22 du code monétaire et financier pour considérer que la créance de la banque à son égard en sa qualité de caution est éteinte en l'absence de justification des lettres d'information annuelle et de preuve que les paiements éventuellement fait par la société SCM pour la société Cible Financière ont été imputés sur le principal de la dette ; que la BNP- Paribas fait valoir que les dispositions de l'article L.313-22 du code monétaire et financier sont inapplicables au cautionnement de Monsieur X... souscrit antérieurement à son entrée en vigueur ; que l'article L.313-22 précité qui introduit une disposition nouvelle d'imputation des paiements opérés par le débiteur principal dans les rapports de la caution avec l'établissement de crédit est issu de l'article 114 de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 qui, si elle est d'application immédiate, ne présente aucun caractère interprétatif ; que cette disposition n'est pas applicable, à défaut de disposition expresse, au cautionnement souscrit par Monsieur X... le 8 novembre 1989 qui a produit ses effets le 31 décembre 1991 lorsque la société SCM a été défaillante au terme du crédit ; que le fait que Monsieur X... ait contesté son cautionnement lorsqu'il a été poursuivi en paiement par la banque ne modifie pas les règles d'application de la loi dans le temps ; que Monsieur Christian X... ne peut prétendre bénéficier de cette disposition nouvelle postérieure à la mise en jeu de son cautionnement ;qu'il ne peut prétendre qu'au bénéfice de l'article 48 de loi du 1" mars 1984 qui prévoit seulement la déchéance du droit aux intérêts contractuels lorsque l'établissement de- crédit n'a pas délivré à la caution l'information annuelle prévue ; qu'il n'est pas contesté que la banque Paribas a délivré une information le 28 mars 1990, le 18 mars 1991 et le 13 janvier 1992 qui indique le montant de l'encours et le taux des intérêts applicable et ne rappelle pas la faculté de résiliation annuelle ; que la BNP- Paribas ne réclame pas à Monsieur X... la totalité de la dette, mais la moitié de l'encours qu'il a garanti par son cautionnement en principal et les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 février 1992 en application de l'article 1153 du Code civil puisqu'elle demande la confirmation du jugement déféré et ne lui demande pas de payer les intérêts contractuels de sorte qu'il n'y a pas lieu à déchéance ; que Monsieur X... considère que l'information non conforme qui lui a été délivrée lui a fait perdre une chance de se libérer de sa caution à un moment où le passif n'avait pas atteint le montant qui lui est réclamé et qu'il est en droit d'obtenir des dommages-intérêts d'un montant équivalent à la créance de la banque ; qu'il résulte des pièces produites que la créance de la BNP- Paribas au titre de l'autorisation de découvert est devenue exigible le 31 décembre 1991 et qu'à cette date le compte de la société a été clôturé opérant une fusion des opérations de crédit et de débit pour arrêter le solde définitif d'un montant de 25.284.655,08 francs à cette date, ce qui constitue le principal de la créance de la BNP- Paribas admise définitivement au passif de la société SCM ; que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de la perte de chance d'avoir pu résilier son cautionnement avant le 31 décembre 1991, date à laquelle la créance de la banque devenait exigible, faute d'avoir été informé le 28 mars 1989 et le 18 mars 1990 de la possibilité de résilier son engagement de caution, dès lors que l'acte de cautionnement comporte lui-même une clause claire et précise indiquant qu'il peut résilier son engagement à tout moment par lettre recommandée avec accusé de réception qui produira ses effets trois mois après sa réception par la banque, qu'il a été informé de la prorogation du délai de paiement par une lettre du 26 décembre 1990 lui indiquant le montant de l'encours de la société SCM au 31 décembre 1989 de 25.253,46 francs et du montant de l'encours de 22.195.916 francs au 31 décembre 1990 par une lettre du 18 mars 1990, qu'à partir de la mise en demeure du 2 février 1992 il n'avait plus la faculté de résilier son cautionnement ; que Monsieur Christian X... est mal fondé en sa demande en dommages-intérêts pour manquements de la BNP- Paribas à ses obligations légales ; que Monsieur X... est, en conséquence, tenu d'exécuter son engagement de caution et de payer à la BNP- Paribas venant aux droits de la banque Paribas la somme de 1.996.576,33 euros avec intérêts au taux légal à compter du 2 février 1992 ; qu'il n'y a pas de discussion sur la validité des saisies pratiquées par la BNP- Paribas ; que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions et Monsieur Christian X... débouté de l'ensemble de ses demandes ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le tribunal ne reprendra pas l'intégralité de "l'historique" judiciaire qui a opposé les parties à la présente instance ni d'ailleurs celui des relations contractuelles et autres qui ont pu se nouer et se dénouer entre la société PARIBAS et la société S-C-M-, devenue OPEGA puis CIBLE FINANCIERE ; que le tribunal se limitera pour l'intérêt du présent litige, a constater que par un arrêt de la 15ème chambre section B de la Cour d'appel de PARIS du 31 mai 2002, la créance de la BNP PARIBAS au passif de la société CIBLE FINANCIERE a été fixée à la somme de : - 6 538 820, 84 euros, que cette décision est définitive et qu'elle dispose effectivement de la force de la chose jugée, que cette créance a été régulièrement déclarée et inscrite au passif en cause, qu'en conséquence, la banque en demande entend se prévaloir à l'encontre de Monsieur X..., de l'engagement de caution souscrit par ce dernier dont il ne conteste pas la régularité, et qui a été donné dans les conditions suivantes : le 10 novembre 1989 pour la somme de "13 500 000 fcs outre intérêts au taux de T4M + 1, 25 % l'an perçu trimestriellement à terme échu"; que la BNP PARIBAS dans le cadre de la présente instance réclame la condamnation de monsieur X... en vertu de cet acte ; que pour s'opposer aux obligations qui en résultent, monsieur X... soutient que la responsabilité de la banque doit être retenue, car cette dernière n'a pas pris toutes les mesures utiles pour obtenir le remboursement de la somme qui lui était due et pour diminuer le découvert bancaire cautionné conformément aux conditions stipulées, à l'acte du 10 novembre 1989, que la BNP PARIBAS a imposé cautionnement qui garantissait une opération économiquement non viable, qu'elle a mis en place un système qui l'empêchait d'exécuter ses obligations, sachant que son engagement était disproportionné, et manifestement excessif au regard de sa situation personnelle, que les concours accordés ont constitué un soutien abusif, que l'organisme bancaire a exigé certaines mesures au niveau des actifs, qu'il a continué à apporter massivement son soutien à une société qui était en réalité sans actif ni activité ; que le tribunal considère que ces arguments ne sauraient prospérer sachant que monsieur X... ne rapporte pas la preuve de ses allégations et que la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 31 mai 2002, a déjà statué sur les moyens à nouveau soulevés par l'intéressé devant la présente juridiction en retenant : « Considérant que monsieur X..., qui ne produit aucun élément sur sa situation financière à la date de son engagement et actuellement et qui se dépeint lui-même dans ses écritures comme un homme d'affaires avisé, ne démontre pas de la disproportion manifeste entre le montant de son engagement de caution et ses moyens, Considérant que force est de constater que monsieur X... ne rapporte pas la preuve de l'existence en l'espèce des éléments constitutifs d'une société de fait entre la banque et la société SCM ou de la gestion de la seconde par la première, Considérant que le fait pour la banque d'avoir été actionnaire minoritaire et administrateur de la société ne suffit évidemment pas à rapporter cette preuve, Considérant qu'il n'est démontré de la part de la banque aucun acte positif et indépendant de gestion ni aucune dépossession effective du pouvoir de décision des dirigeants de droit de sa cliente ; Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut monsieur X... qui se qualifie dans ses écritures d'homme d'affaires avisé a lui même conçu et mis en oeuvre le plan de restructuration de 4/société dont il possédait une partie du capital….., Considérant qu'il n'est nullement démontré que lors de l'octroi du découvert en question, lors de l'automne 1989, la situation de la société SCM était irrémédiablement compromise et que la banque le savait » ; que dans ces conditions la Cour d'appel dans son arrêt a déjà répondu, en les écartant, aux arguments invoqués par monsieur X... tendant à affirmer que son cautionnement a été disproportionné, qu'il a été donné pour une opération économique compromise, pour une société en situation de cessation des paiements, et qu'il y a eu des concours financiers massifs et abusifs, sachant de surcroît que la décision de redressement judiciaire de la société cautionnée date du 16 novembre 1998, soit 9 années après. l'acte critiqué, et que la Cour d'appel a clairement rappelé, ce qui n'est raillées pas réellement débattu en défense, que c'est en réalité la crise du secteur immobilier débutée en 1990 qui a entraîné l'échec de la restructuration de la société précitée ; que, s'agissant du grief fait à la BNP PARIBAS d'avoir autorisé une poursuite du découvert accordé au-delà des dates indiquées à l'acte de caution, si cette situation est manifeste sachant qu'il était prévu entre la banque et la débitrice principale un montant de débit de 10 000 000 fcs, qui a été augmenté à 27 000 000 fcs, en prévoyant que celui-ci devait être ramené à 9 000 000 fcs maxime, au 31 décembre 1989 et remboursée au 31 décembre 1990, alors que cette date a été reportée au 31 décembre 1991, et que le découvert n'a pas été réduit à 9 000 000 fcs, il apparaît que cette solution ne peut pas être qualifiée de fautive au détriment de monsieur X... sachant : - que comme la Cour d'appel l'a relevé : "Considérant que si la banque a accepté de proroger le découvert et n'a pas clôturé le compte de sa cliente, c'était dans l'attente de la cession par elle de différents centres - que la mesure prévue de ramener le découvert à 9 000 000 fcs et de solder cette situation n'a pas constitué une disposition déterminante de l'acte de cautionnement consenti par monsieur X..., qu'aucune clause à l'acte du 10 novembre 1989 ne permet de l'affirmer et ne stipule une telle solution de manière claire et explicite, - que le 21 novembre 1990, par un courrier adressé à la banque PARIBAS, la société cautionnée a elle-même réclamé la possibilité de bénéficier d'un découvert de 21 000 000 fcs avec une échéance reportée au 31 décembre 1991, que le 26 décembre 1990, la banque précitée a informé par écrit monsieur X... de cette mesure en lui précisant "Vous n'ignorez pas que la Société nous a demandé de différer le recouvrement de notre créance jusqu'au 31 décembre 1991. Nous avons accepté dette demande et vous en informons…., - que monsieur X..., homme d'affaire avisé, caution avertie s'il en est, ne conteste pas qu'il a dûment reçu cette information, qu'il ne l'a dénoncée en aucune manière, qu'il ne s'est pas prévalu de la faculté de résiliation de son cautionnement, qui est aménagée à l'article IV de l'acte du 10 novembre 1989, cela d'autant qu'aux dates correspondantes, il a reçu les lettres d'information prévues à l'article L-313-22 du code monétaire et financier, soit les 28 mars 1990 et 18 mars 1991 qui ont porté à sa connaissance le montant de ses engagements qui perduraient au delà du 31 décembre 1990, et qui était au 18 mars 1991 de : 22 195 916 fcs ; qu'en conséquence le tribunal écartera l'intégralité des arguments soulevés par monsieur X... tendant à mettre en cause la responsabilité de la société BNP PARIBAS ; que sur 1'obligation d'information légale telle que prévue à l'article L-313-22 du code monétaire et financier, que de manière justifiée, la BNP PARIBAS précise que compte tenu de la date de l'acte de caution en litige, celui-ci s'est trouvé soumis à l'origine aux dispositions de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984, que la disposition relative aux versements effectués par le débiteur principal, favorable à la caution, qui a été ajoutée à l'article précité, a été instituée par l'article 114 de la loi du 25 juin 1999 entrée en vigueur le 1" juillet 1999, et qu'il a été décidé au regard de celle-ci que tous les paiements effectués avant le 1" juillet 1999, n'avaient pu être imputés sur le principal en faveur de la caution ; que s'agissant du débat soulevé par monsieur X... sur lesdits versements et leur imputation, le tribunal l'écartera, car si monsieur X... a tenté de dénoncer la validité de son engagement de caution, tous ses arguments tirés de ce chef ont été rejetés et sachant que la BNP PARIBAS soutient qu'elle n'a reçu aucun règlement à valoir sur sa créance, que si monsieur X... entendait faire vérifier cette affirmation, il lui appartenait de former un incident en communication devant le juge de la mise en état en temps et en heure ou de mettre en cause les organes de la procédure collective de la société OPEGA pour en obtenir informations utiles, la situation étant à analyser à compter du 1er juillet 1999 ; que pour le surplus et l'exécution de l'obligation légale annuelle d'information en elle-même stricto sensu telle qu'aménagée à l'article L-312-22 du code monétaire et financier, qu'il est constant que la BNP PARIBAS ne peut pas justifier du respect de cette obligation qui était à sa charge et cela à compter de sa dernière lettre du 18 mars 1991, conforme à l'article précitée ; qu'en conséquence la banque en demande se trouve déchue de son droit aux intérêts contractuels, que cette sanction est la seule applicable, que la méconnaissance constatée ne saurait emporter l'extinction de l'engagement contracté, qu'il en résulte que monsieur X... sera condamné à payer la somme de 1 996 576, 33 euros outre intérêts au taux légal à compter du 2 février 1992, date de la mise en demeure conformément à l'article 1153 du code civil, avec la capitalisation prévue à l'article 1154 du code civil ; qu'en l'absence de tout débat et de toute discussion sur les mesures de saisies diligentées par la BNP PARIBAS entre les mains de la Banque Nationale de PARIS, du Comptoir des Entrepreneurs et du Crédit Foncier de France, celles-ci seront validées dans les termes et conditions du dispositif du présent jugement au regard de leurs dates de réalisation, que le même constat doit être effectué pour la saisie conservatoire diligentée le 17 juin 1992 ; qu'en l'absence de toute demande et de toute prétention dirigée contre monsieur Y... et la société CIBLE FINANCIERE que ces parties seront mises hors de cause ;
1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 3 février 2011 (p. 4, spéc. § 2), Monsieur X... faisait valoir que la BNP Paribas avait apporté un soutien artificiel au débiteur emprunteur, qui connaissait de graves difficultés financières, soulignant en particulier que le crédit avait été accordé par la banque dans la perspective de percevoir des commissions à son profit ou à celui de ses filiales ; qu'en écartant toute faute de la BNP Paribas de nature à engager sa responsabilité, motifs pris que Monsieur X... ne rapportait la preuve d'aucun acte d'immixtion de la banque dans la gestion de la société SCM, un tel acte ne pouvait résulter du seul fait que la banque ait été un temps, jusqu'à l'automne 1989, actionnaire minoritaire de cette société, sans répondre au moyen relatif à la perception de commissions au profit de la banque et de ces filiales, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'engagement de caution de Monsieur X... du 8 novembre 1989, aux termes duquel il s'est engagé à payer à la banque Paribas, à hauteur de 13,5 millions de francs, les sommes dues par la société SCM à raison d'une ouverture de crédit consentie à cette dernière pour un montant de 27 millions de francs, stipulait, en son article 2, que cette ouverture de crédit devait être ramenée à 9 millions de francs maximum au plus tard le 31 décembre 1989 et être totalement remboursée le 31 décembre 1990 ; que cette condition, qui avait trait aux modalités de remboursement de la dette, fixait également une date d'échéance de la dette principale, constituant dès lors un élément déterminant de l'engagement de la caution ; qu'en retenant que ces modalités de paiement, qui fixaient pourtant une date d'échéance de la dette principale, ne constituaient pas une condition déterminante de l'engagement de la caution, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 2013 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le paragraphe 2 de l'acte de cautionnement signé par Monsieur X... le 8 novembre 1989 imposait à la banque de s'assurer que le concours soit effectivement ramené à la somme de 9.000.000 francs maximum le 31 décembre 1989 et qu'il soit totalement remboursé le 31 décembre 1990 ; qu'en se contentant de relever que les modalités de paiement du découvert en compte ne constituaient pas une condition déterminante de l'engagement de Monsieur X..., sans se prononcer sur le manquement de la banque à l'égard de la caution, faute d'avoir respecté son engagement de ramener le concours bancaire à une somme de 9.000.000 francs à une date déterminée, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4°) ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que la banque devait à tout le moins l'informer de ce qu'elle allait modifier les termes du contrat de cautionnement en autorisant de porter le découvert à une somme supérieure à celle de 9.000.000 francs après le 31 décembre 1989 ; qu'en retenant que Monsieur X... avait été régulièrement informé de cette prorogation par une lettre du 26 décembre 1990, lui indiquant le montant du découvert en compte de la société à cette date, cependant que cette information, portée à la connaissance de Monsieur X... en décembre 1990, soit une année après la date à laquelle le concours devait être ramené à la somme de 9.000.000 francs, était en tout état de cause tardive et inefficace, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
5°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel (p. 12), Monsieur X... faisait valoir que le protocole d'accord signé entre la BNP Paribas et Monsieur Y... lui avait été dissimulé, en méconnaissance de l'obligation d'exécuter les conventions de bonne foi ; que ce protocole d'accord, aux termes duquel la banque renonçait au cautionnement que Monsieur Y... avait signé en garantie de la même dette que celle cautionnée par Monsieur X..., était de nature, nonobstant l'absence de solidarité entre les deux cautions, à modifier la perception que Monsieur X... avait de la portée de son engagement ; qu'en retenant cependant que la décharge consentie par la Banque au profit de Monsieur
Y...
ne concernait pas Monsieur X... et n'avait aucun effet sur son engagement de caution dès lors qu'il n'existait aucune solidarité entre les deux cautions, sans répondre au moyen selon lequel la dissimulation de ce protocole constituait un acte déloyal de la part de la banque, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.