LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Willy
D...
,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'ANGERS, chambre correctionnelle, en date du 31 janvier 2012, qui, pour abus de biens sociaux, faux et usage, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, 200 000 euros d'amende, cinq ans d ‘ interdiction professionnelle, et a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 459, 591, 593 et 802 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de M.
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, présentée in limine litis, tendant à voir prononcer la nullité du jugement déféré pour refus de se prononcer, à titre liminaire sur les nullités de la garde à vue ;
" aux motifs qu'il est reproché aux premiers juges d'avoir joint l'incident au fond et de n'avoir prononcé l'annulation des auditions et confrontations qu'après que le tribunal ait pu en prendre connaissance au cours de son délibéré ; que l'article 459 du code de procédure pénale prévoit les conditions dans lesquelles la juridiction doit répondre aux conclusions déposées ; qu'ainsi son alinéa deux précise que le tribunal qui est tenu de répondre aux conclusions ainsi régulièrement déposées doit joindre au fond les incidents et exceptions dont il est saisi, et y statuer par un seul et même jugement en se prononçant, en premier lieu, sur l'exception et ensuite sur le fond et son alinéa trois qu'il ne peut en être autrement qu'au cas d'impossibilité absolue, ou encore lorsqu'une décision immédiate sur l'incident ou sur l'exception est commandée par une disposition qui touche à l'ordre public ; qu'ainsi, les dispositions légales prévoient expressément que le principe est de joindre l'incident de procédure au fond ; qu'en soutenant dans ses écritures que le tribunal a eu tout loisir de prendre connaissance pendant les débats et pendant son délibéré des procès-verbaux d'audition et de confrontation dressés par les officiers de police judiciaire pendant la garde à vue de M.
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, le prévenu soupçonne les magistrats professionnels de s'appuyer sur des pièces annulées pour prendre leur décision ; qu'une telle présomption est pour le moins étonnante, un tel comportement serait contraire aux règles déontologiques et éthiques de loyauté pour lesquelles les magistrats ont prêté serment ; que, dans ces conditions, cette demande de nullité ne peut qu'être rejetée ;
1°) " alors que, selon les dispositions de l'article 459 du code de procédure pénale, les juges correctionnels ne peuvent pas joindre l'incident au fond lorsque l'exception est commandée par une disposition d'ordre public ; que, selon la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme, dont les principes s'imposaient au juge national avant même la modification des textes de droit interne ainsi que l'a rappelé l'assemblée plénière de la Cour de cassation, la garde à vue doit se dérouler dans des conditions juridiques qui sont prescrites à peine de nullité absolue de la procédure subséquente et qui ont donc un caractère d'ordre public ; que les premiers juges avaient reconnu dans leur décision que les auditions intervenues au cours de la garde à vue étaient irrégulières et n'avait pas bénéficié des garanties prévues par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et que dès lors, en refusant de se prononcer, à titre liminaire avant d'examiner le fond sur les nullités de la garde à vue, les premiers juges ont méconnu les dispositions combinées des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire et 459 du code de procédure pénale et qu'en cet état, en s'abstenant de prononcer la nullité du jugement déféré, la cour d'appel a méconnu les mêmes textes ;
2°) " alors qu'il résulte des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale que la procédure pénale, devant avoir un caractère équitable et sauvegarder l'équilibre des droits des parties, aucune condamnation ne peut être prononcée, en matière correctionnelle, à la suite de débats au fond au cours desquelles ont été évoquées les déclarations faites par le prévenu, au cours d'une garde à vue irrégulière ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, in limine litis, devant la cour d'appel, M.
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faisait valoir que, au cours des débats au fond devant le tribunal, les déclarations frappées d'irrégularité qu'il avait faites, au cours de la garde à vue avaient été évoquées et qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
3°) " alors que ce chef de conclusions était d'autant plus péremptoire qu'ainsi que la Cour de cassation est en mesure de s'en assurer par l'examen de la procédure, le tribunal a statué, au vu des réquisitions écrites du ministère public déposées, in limine litis, lesquelles, outre, qu'elles sollicitaient le rejet des conclusions, in limine litis, déposées par M.
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, concluaient sur le fond du droit en invoquant explicitement, et à maintes reprises, les déclarations faites, au cours de la garde à vue par celui-ci ;
4°) " alors que cette circonstance procédurale imposait à elle seule que la cour d'appel prononce la nullité du jugement qui lui était soumis pour violation des droits fondamentaux de la défense " ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, du principe de la loyauté des preuves, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler l'enquête préliminaire dans son ensemble et la procédure subséquente ;
" aux motifs qu'il est reproché aux enquêteurs d'avoir tardé à entendre M.
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et d'avoir mis, sous surveillance judiciaire, les actes de gestion, à compter du début de l'année 2009 et, qu'ainsi des infractions auraient été commises, sous couvert des enquêteurs et du parquet qui aurait pu y mettre fin ; que, comme l'a justement relevé le tribunal, contrairement à ses dires, M.
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ne pouvait ignorer qu'une enquête était en cours, dès lors que M. X..., puis M. E..., commissaires aux comptes successifs de la société Angers SCO lui demandaient de régulariser son compte associé débiteur, pour l'un, fin 2008, et pour l'autre, courant avril 2009, lui indiquant par la même occasion, leur intention d'informer le procureur de la République des irrégularités qu'ils avaient constatées ; qu'il n'était donc pas dans l'ignorance qu'une enquête serait initiée consécutivement aux révélations des commissaires aux comptes de la société, de plus, il savait que sa comptable était entendue par les enquêteurs le 29 juin 2009 et ne pouvait qu'en déduire que l'enquête se poursuivait ; que, de plus, il apparaît que l'enquête avançait au fur et à mesure des découvertes faites par les fonctionnaires de police de l'existence de nouvelles irrégularités potentielles, notamment, dénoncées par le commissaire aux comptes et imposant qu'il soit procédé à de multiples vérifications, afin de rassembler les éléments objectifs nécessaires à une éventuelle qualification pénale de ces faits avant toute audition de l'intéressé ; que, par ailleurs, ces investigations ont nécessité du temps, et ont été menées à charge mais également à décharge comme le démontre la présence de nombreuses pièces et investigations n'ayant pas amené à de quelconques poursuites ; que, dès lors, c'est à bon droit que ce moyen de nullité a été rejeté par les premiers juges et la cour confirmera ce rejet ; que le fait que certaines investigations n'aient pas été menées, du fait notamment du choix fait par le parquet de poursuivre l'enquête, dans un cadre préliminaire et non dans celui d'une information, décision qui relève de son pouvoir d'opportunité dans le mode d'enquête et de poursuite, ne peut en aucun cas être considéré qu'il s'agit d'une déloyauté ou d'un manque de partialité ; qu'au surplus, la cour ne peut se prononcer sur les questions posées à M.
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, invoquées comme étant exclusivement à charge, dans la mesure où ces auditions et confrontations ont fait l'objet d'une annulation confirmée ; que, dans ces conditions, il n'y a donc pas lieu de faire droit à ce moyen de nullité soulevé par le prévenu ;
1°) " alors que la procédure pénale devant avoir un caractère équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties, s'assimile à un acte de provocation par des autorités publiques conférant à l'enquête judiciaire un caractère déloyal, le placement sous surveillance judiciaire permanente d'un justiciable pendant une période de plusieurs années sans que les autorités concernées interviennent pour faire cesser des pratiques qu'elles jugent irrégulières ; que dans ses conclusions régulièrement déposées, M.
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faisait valoir que du 12 février 2009 au 10 février 2011, c'est bien une procédure de surveillance de ses actes de gestion au fur et à mesure de leur accomplissement qui avait été menée et non une enquête judiciaire normale et que la cour d'appel, qui constatait expressément que l'enquête avait avancé au fur et à mesure des découvertes de l'existence de nouvelles irrégularités potentielles, constatation mettant clairement en évidence que les autorités disposant des moyens que leur donnait la loi pour empêcher de nouvelles irrégularités, les avaient volontairement laissés commettre, ne pouvait sans se contredire et méconnaître le principe susvisé, refuser de prononcer l'annulation de la procédure d'enquête dans son ensemble ;
2°) " alors que le défaut d'impartialité des enquêteurs doit entraîner la nullité de la procédure, dès lors qu'il a eu, pour effet, de porter atteinte au caractère équitable et contradictoire de la procédure ou de compromettre l'équilibre des droits des parties ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, M.
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se faisait grief de ce qu'alors que l'enquête portait sur l'authenticité des procès-verbaux du conseil d'administration de la société Angers SCO, jamais les enquêteurs n'avaient sollicité, par voie de réquisitions, les originaux de registres de délibérations d'assemblée générale ou du conseil d'administration de la société, du compte courant d'associés, du compte fournisseurs de la société Next Génération non plus que de la convention d'emprunt avec Next Génération ou la convention de sous-location des locaux de la rue de la Boétie à Paris, se procurant systématiquement des documents auprès des personnes entendues (commissaires aux comptes, expert-comptable, salariés), en violation des principes d'impartialité et du contradictoire et faisait valoir que ce mode d'opérer avait porté atteinte à son droit de voir respecter l'équilibre des droits des parties dans la mesure où, étant interdit de gérer la société d'Angers SCO, il se trouvait dans l'impossibilité juridique et matérielle d'obtenir les documents nécessaires à l'exercice de ses droits lui permettant de contester les charges réunies contre lui et qu'en omettant de s'expliquer sur ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les moyens, qui se bornent à reprendre l'argumentation que, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a écartée à bon droit, ne sauraient être accueillis ;
Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 63-1, 63-8, 174, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que la cour d'appel a déclaré régulière la garde à vue de M.
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et a refusé d'annuler le déféré et la convocation par procès-verbal de celui-ci ;
" aux motifs que, comme l'a relevé le tribunal, la nullité des actes subséquents ne peut être prononcée que si les actes annulés ont été leur support nécessaire ; que la nullité prononcée est celle des auditions réalisées sans que le droit au silence n'ait été notifié et non la nullité de la garde à vue elle-même réalisée dans le respect des dispositions légales ; que, de plus, le déferrement de M.
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devant le procureur de la République résulte d'un pouvoir souverain de l'autorité de poursuite, compétence autonome non liée aux auditions de la personne gardée à vue, qui a été fait dans le respect des dispositions légales et réglementaires relatives à cette procédure ; que, par ailleurs, la convocation délivrée par cette même autorité de poursuite, dont la forme n'est pas contestée, relève du pouvoir du parquet de poursuivre les auteurs présumés d'infractions pénales ; que, dès lors, c'est à bon droit que ce moyen de nullité a été rejeté par les premiers juges et la cour confirmera ce rejet ;
1°) " alors que la notification à la personne gardée à vue de son droit au silence étant substantielle aux droits de la défense et son caractère obligatoire en droit interne découlant de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme intervenue antérieurement à la mesure de garde à vue prise à l'encontre de la personne concernée, la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire et violer ce faisant les principes susvisés, constater que le droit au silence n'avait pas été notifié à M.
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au début de sa garde à vue et refuser de constater la nullité de la garde à vue ;
2°) " alors que la décision de déféré étant prise à l'issue de la garde à vue par le procureur de la République, au vu des procès-verbaux d'audition de la personne gardée à vue, réalisées en méconnaissance de l'obligation de l'avertir de son droit au silence, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître ses pouvoirs, refuser d'annuler le déferrement de M.
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et, par voie de conséquence, sa convocation sur procès-verbal " ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité d'actes postérieurs aux procès-verbaux d'audition du prévenu dressés irrégulièrement au cours de sa garde à vue, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent sans insuffisance ni contradiction que les actes subséquents n'ont pas pour support nécessaire les actes annulés, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 174, 591, 593 et 802 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler le procès-verbal n° 2009/ 00191 du 14 février 2011 ;
" aux motifs que ce document est un rapport de synthèse des investigations réalisées transmis par l'officier de police judiciaire à sa hiérarchie et non un acte d'enquête, qui ne vaut qu'à titre de simple renseignement, dans ces conditions il n'y a pas lieu de procéder à son annulation ;
" alors qu'il se déduit des articles préliminaire et 174 du code de procédure pénale que les juges ont l'obligation impérative d'annuler tous les actes de la procédure dérivant des actes annulés et comportant des renseignements tirés de ces actes ; qu'il en est ainsi des rapports de synthèse dressés par les officiers de police judiciaire signés par eux comportant des renseignements tirés d'auditions irrégulières effectuées en garde à vue ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées in limine litis, M.
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avait sollicité l'annulation de la garde à vue, des interrogatoires et confrontations réalisés lors de cette mesure ainsi que de tous les actes subséquents ; que, devant la cour d'appel, M.
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reprenait cette demande en faisant valoir que le procès-verbal du 24 février 2011 versé postérieurement à la saisine du tribunal (postérieur à la convocation qui lui avait été délivrée par le procureur de la République) qualifié de document de synthèse par les premiers juges faisait amplement référence à ses auditions et confrontations en garde à vue (conclusions p. 11) et devait, par conséquent, être annulé par voie de conséquence et qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6 du code de commerce, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense, excès de pouvoir ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable d'abus de biens sociaux, au titre du compte courant d'associés débiteur ;
" aux motifs que le prévenu expose qu'il ne saurait être déclaré coupable de cette infraction supposée avoir été commise le 30 juin, dans la mesure où à cette date, son compte courant était redevenu créditeur ; en outre, il explique s'être, en toute bonne foi, senti autorisé à anticiper le remboursement d'une créance de 480 000 euros, ayant fait l'objet d'un abandon avec clause de retour à meilleure fortune, qu'il avait consenti les 12 et 27 juin 2007 ; qu'aux termes de conventions, M.
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a abandonné son compte courant avec une clause de retour à meilleure fortune le 12 juin 2007 à hauteur de 80 000 euros et le 27 juin 2007 à hauteur de 400 000 euros ; que les créances pouvaient être reconstituées, à compter de l'exercice clos au 30 juin 2008 jusqu'au 31 décembre 2017, dès lors que le montant des capitaux propres devenait supérieur au capital social, après approbation des comptes, la reconstitution devant s'effectuer à due concurrence du montant des capitaux propres ressortant dans les comptes annuels ; qu'au 30 juin 2008, le capital social s'élevait à 331 890 euros pour des capitaux propres de 60 414 euros ; que le procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 28 octobre 2009 a approuvé les comptes clos au 30 juin 2009 faisant ressortir des capitaux propres de 331 890 euros, ainsi qu'un bénéfice de 27 475 euros ; que ces comptes intégraient une provision pour charges à payer de 266 644, 08 euros devant être versée à M.
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, au titre de la clause de retour à meilleure fortune ; que ni ce retour à meilleure fortune ni les modalités de calcul de cette somme ne sont contestables ; qu'un chèque de ce montant a été établi le 29 octobre 2009 et encaissé sur le compte bancaire Crédit mutuel de Marcq-en-Baroeul (59) de M. Y..., manager général ; que ce compte a ensuite été débité d'une somme de 266 580, 08 euros qui a été crédité sur un compte au nom de M.
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, ouvert dans une banque marocaine ; que, pour autant, il résulte du procès-verbal de convocation en justice du 10 février 2011 que M.
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est prévenu d'avoir commis des abus de biens sociaux, notamment, en opérant des prélèvements dans la trésorerie ayant constitué un compte courant d'associé débiteur d'un montant de 204 727, 96 euros au 30 juin 2009 ; qu'il n'est pas contesté que ces prélèvements ont été effectués à compter de la fin du mois d'octobre 2008, appelant l'attention du commissaire aux comptes de la société qui informait le 28 décembre 2008 le procureur de la République de l'existence d'un solde débiteur d'environ 33 000 euros de ce compte ; que Mme Z...comptable de la société confirmait, lors de son audition le 29 juin 2009 que M.
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réglait des dépenses personnelles sans rapport avec l'activité du club, avec la carte bancaire de la société Angers SCO notamment, pour des voyages au Maroc, des notes de restaurant et d'hôtel, des factures de vêtements, de frais de garagiste afférents à son véhicule Audi ; qu'à l'appui de ses dires, Mme Z...produisait des pièces comptables et notamment, des facturettes, un extrait du compte litigieux, tiré le 25 juin 2009 portant écriture de 165 000 euros intitulé " Dan Marc " au sujet de laquelle M.
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n'avait daigné donner la moindre réponse à des interrogations et qui ne sont pas justifiées par des pièces comptables ; que l'enquête permettra d'établir que M.
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avait des liens étroits avec la société Danmark, dont il fut salarié ; que le tribunal a constaté que la création et l'existence de ce compte courant d'associé débiteur sont concomitantes à la faillite de la société AB Fenêtres et à la création de Next Generation Holding, période où M.
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se trouvait, dans une situation financière d'autant plus difficile, que, selon les dires de son frère Jonathan, ils rencontraient, du fait de leur récente faillite, de grandes difficultés à obtenir les concours bancaires dont ils avaient besoin ; que le 20 mai 2009, M. E..., successeur de M. X..., expliquait aux enquêteurs du SRPJ que ce compte courant était désormais débiteur de la somme de 240 000 euros ; qu'il ajoutait avoir prévenu M.
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de ce qu'il informait le procureur de la République de l'aggravation de cette situation et aux termes d'un courrier du 29 avril 2009, le prévenu s'engageait à rembourser le solde débiteur de ce compte avant le 30 juin 2009 en reconnaissant ainsi, implicitement, l'existence ; que le compte courant associé du prévenu est redevenu créditeur à la suite de l'encaissement par la société Angers SCO d'un chèque de 186 000 euros, tiré sur le compte BNP de M.
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faisant passer son compte courant à un solde positif de 23, 26 euros au cours du 30 juin 2009, sachant qu'il avait, en outre, commencé à rembourser ce compte débiteur, dans le cadre de la cession à la société Angers SCO d'un véhicule Audi pour une valeur de 70 000 euros et de restitution de divers frais automobile et de restaurant ; que cet apurement du compte intervient le lendemain de l'audition de la comptable par le SRPJ ; que ces éléments démontrent que le compte associé de M.
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fut effectivement débiteur d'une somme dont l'importance n'a fait que croître entre le 31 octobre 2008 et le 1er juin 2009, pour s'élever à cette date à un montant de 264 704, 70 euros, jusqu'au moment où les opérations de remboursement furent progressivement mises en oeuvre jusqu'au 30 juin 2009 ; que, tant devant les premiers juges qu'à l'audience de la cour, M.
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n'a pas contesté avoir bénéficié, à titre personnel des sommes ci-dessus mentionnées, quand bien même les aurait-il remboursées dans la journée du 30 juin 2009, sur demande expresse de M. E... commissaire aux comptes ; que, de plus, son frère Jonathan expliquait le 9 février 2011 que bien que n'ayant pas précisément eu connaissance de ce compte courant d'associé débiteur de M.
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, il se doutait que ces fonds avaient été utilisés par son frère, dans le cadre de la création de Next Generation France ; que M.
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a reconnu que des prélèvements importants dans la trésorerie ont abouti à constituer un compte courant d'associé débiteur pendant plusieurs mois entre octobre 2008 et juin 2009 jusqu'à un montant de 264 704, 70 euros le 31 mai 2009 ; qu'en tout état de cause, le prévenu n'ignorait pas qu'un compte courant débiteur est, pour un dirigeant de société, constitutif de l'infraction d'abus de biens sociaux, dès lors qu'une personne morale n'a pas vocation à consentir des avances à ce dernier et surtout qu'il avait été avisé par le commissaire aux comptes ; qu'ainsi, même s'il est visé, à la date du 30 juin 2009 un solde débiteur de 264 727, 96 euros, alors que, comptablement, le solde est positif ce jour-là, la prévention prend bien en compte la période du 1er janvier 2008 au 10 février 2011 ; que l'infraction est bien constituée dès lors que M.
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a effectué des prélèvements personnels pendant plusieurs mois et non parce que le compte courant d'associé aurait eu simplement une position débitrice à une date déterminée ;
1°) " alors que les tribunaux correctionnels ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis par le titre de poursuite ; qu'en matière d'abus de biens sociaux constitué par débit du compte courant d'associés, la durée du débit est un élément essentiel de la prévention qui doit être précisée clairement dans celle-ci ; que la Cour de cassation est en mesure de s'assurer, à la l'examen du titre de poursuite, qu'il n'était expressément reproché à M.
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d'avoir eu un compte courant d'associés débiteur qu'à la seule date du 30 juin 2009 et qu'en faisant état, en-dehors de toute comparution volontaire de celui-ci sur cet élément modificatif de la prévention, d'un compte courant d'associés débiteur pendant plusieurs mois entre octobre 2008 et juin 2009, la cour d'appel a excédé sa saisine, partant a méconnu les textes susvisés ensemble ;
2°) " alors que dans ses conclusions régulièrement déposées, M.
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, qui n'acceptait de comparaître que sur le compte courant débiteur à la date du 30 juin 2009, en conformité avec la prévention, faisait valoir qu'à cette date, son compte courant d'associé était créditeur et que la cour d'appel, qui constatait le bien-fondé de cette prétention, ne pouvait, eu égard à sa saisine, sans se contredire, entrer en voie de condamnation à son encontre du chef d'abus de biens sociaux ;
3°) " alors que la mauvaise foi étant un élément constitutif du délit d'abus de biens sociaux, les juges correctionnels doivent s'expliquer sur les chefs de conclusions du prévenu démontrant son absence de mauvaise foi ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, M.
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, en s'appuyant sur les déclarations de l'expert comptable au cours de l'enquête préliminaire, faisait valoir qu'au 31 décembre 2008 la situation financière, c'est-à-dire les capitaux propres et le résultat de la société Angers SCO permettant d'acter le retour à meilleure fortune du club, il avait été proposé par les dirigeants en concertation avec le commissaire aux comptes de constater le retour à meilleur fortune prorata temporis de 240 000 euros au crédit du compte courant de M.
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et que la cour d'appel, qui constatait expressément la réalité du mécanisme de retour à meilleur fortune, ne pouvait omettre de s'expliquer sur l'incidence de cette circonstance importante sur l'existence de l'élément intentionnel de l'infraction d'abus de biens sociaux " ;
Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable d'abus de biens sociaux au titre du prétendu compte courant débiteur de la société Next Génération, au sein de la société Angers SCO
" aux motifs que l'enquête a révélé que dans la comptabilité de la société Angers SCO était enregistré un autre compte courant débiteur au nom de la société Next Generation France ; que ce compte débiteur de 41 622 euros au 30 juin 2010 était porté à la somme de 67 392, 01 euros au 31 octobre 2010, date de clôture de l'exercice social ; que M.
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a soutenu, à l'audience de première instance, comme à celle de la cour, que ces dépenses relatives, notamment, à des dépenses de voyages sont des erreurs imputables à l'agence de voyage qui a facturé ces sommes à la société Angers SCO au lieu de les facturer à Next Generation, qu'il s'agit d'erreurs, que dès lors que ce compte n'était nullement dissimulé mais au contraire parfaitement identifiable, aucune mauvaise foi ne pouvait lui être reprochée ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, aucun lien juridique n'existe entre les deux sociétés pour justifier cette avance de fonds de la société Angers SCO à Next Generation France ; qu'à cet égard ni la notion de groupe économique ni celle de contrepartie économique ne justifient ce flux financier ; qu'en revanche, une communauté d'associés pouvait être relevée ; qu'en effet, M.
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est le dirigeant unique de la société Next Generation Offshore holding associée majoritaire de la société Next Generation France ; qu'il résulte de l'enquête et de son audition à l'audience, que ces sommes consistaient essentiellement en des frais de voyage engagés à son bénéfice ou à celui de ses proches, dans le cadre de ses activités de responsable du groupe Next Generation, et n'ayant strictement aucun lien avec la société Angers SCO ; que s'il est certain que ces dépenses ont été imputées sur un compte effectivement identifiable, cette pratique résulte tout simplement des instructions données par l'expert comptable de la société qui avait expressément refusé qu'elles soient purement et simplement enregistrées dans les charges de la société Angers SOC ; que, dans ces conditions, ces dépenses engagées à l'instigation du seul M.
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est dans l'intérêt exclusif d'une société au sein de laquelle il avait des intérêts personnels à défendre, alors qu'en revanche le club n'avait en aucune manière à en supporter la charge, sont bien constitutives d'abus de biens sociaux ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, la commission de ces faits fut d'autant plus aisée que le prévenu ne cessait d'entretenir une grande confusion entre ses fonctions de président directeur-général de la société Angers SCO et celles de responsable du groupe Next Generation qu'il entendait voir croître ; que l'absence de dissimulation de ces sommes ne fait pas disparaître l'infraction ni son élément intentionnel ; que si un virement de 67 778, 47 euros a été opéré, au profit de la société Angers SCO postérieurement à la délivrance de la convocation devant le tribunal correctionnel d'Angers, le 18 mars 2011, cette attitude de repentir ne fait pas disparaître rétroactivement l'infraction reprochée ; que, dans ces conditions, les éléments constitutifs du délit d'abus de bien social sont bien réunis et il convient de confirmer la décision des premiers juges ;
1°) " alors que M.
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était poursuivi, pour avoir fait supporter par la société Angers SCO les dépenses de la société Next Génération France dont il était dirigeant de droit pour un montant de 67 492, 01 euros au titre d'un compte courant débiteur ; que, dans ses conclusions régulièrement déposées, M.
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contestait expressément qu'il s'agisse d'un compte courant débiteur constitutif en tant que tel d'un abus de biens sociaux et faisait valoir qu'il s'agissait en réalité d'un compte fournisseurs, parfaitement identifiable dans les comptes de la société Angers SCO et que la cour d'appel, qui constatait expressément qu'il est certain, que les dépenses ont été imputées sur un compte effectivement identifiable, ne pouvait, sans priver sa décision de base légale, omettre de s'expliquer sur la nature du compte dont s'agit ;
2°) " alors que dans ses conclusions régulièrement déposées, M.
D...
faisait valoir qu'étant animateur du groupe Next Génération et président de la société Angers SCO, il se déplaçait régulièrement pour les besoins de ces deux sociétés ; que certaines prestations de voyage avaient été facturées par les agents de voyage à la société Angers SCO alors qu'elles auraient dû l'être à la société Next Génération et que dans ces circonstances, il avait donné pour instructions que ces sommes soient portées, dans la comptabilité de la société Angers SCO au débit d'un compte fournisseurs de la société Next Génération et que ce faisant, loin de dissimuler ces dépenses et d'avoir l'intention de les faire supporter par la société Angers SCO, il avait ainsi manifesté sa volonté que ces sommes soient effectivement remboursées par Next Génération, ce qui n'aurait pas été le cas si ces dépenses avaient été enregistrées en frais généraux et imputées sur les charges de la société Angers SCO et que la cour d'appel, qui constatait expressément l'absence de dissimulation de ces sommes ne pouvait, comme elle l'a fait, se borner à affirmer que cette absence de dissimulation ne faisait pas disparaître l'élément intentionnel de l'infraction d'abus de biens sociaux sans s'être préalablement expliquée sur les erreurs de facturation faites par les agences de voyage, privant, ainsi, sa décision de base légale " ;
Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6 du code de commerce, préliminaire, 427, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable d'abus de crédit au titre de la souscription par la société Angers SCO d'un emprunt dit obligataire auprès de Next Génération ;
" aux motifs que M.
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a sollicité la relaxe de ce chef de poursuite au motif que cette convention fut signée en toute transparence après une véritable réflexion, avec le recueil de l'autorisation du conseil d'administration et de l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires ; qu'il a surtout fait valoir que le taux de cet emprunt à 4, 5 % étant supérieur au rendement du marché des Sicav monétaires, était éminemment conforme à l'intérêt social de la société Angers SCO, que donc sa mauvaise foi ne pouvait être recherchée ; que, selon le procès-verbal de délibération du conseil d'administration du 18 février 2009, la société Angers SCO était autorisée à souscrire un emprunt obligataire de 290 000 euros au taux annuel de 4, 5 % émis par la société Next Generation Holding Offshore ; qu'il était convenu que le remboursement de cet emprunt devait se faire au terme d'une durée de cinq ans, la société Angers SCO pouvant en exiger le remboursement anticipé en tant que de besoin ; que ce procès-verbal précisait que bien que cette opération n'entrait pas dans le champ d'application des conventions réglementées prévues à l'article 225-38 du code de commerce, compte tenu de son caractère exceptionnel, il avait été décidé de soumettre cette opération à l'accord préalable du conseil d'administration ; que les enquêteurs ont constaté l'existence d'un document intitulé contrat d'emprunt obligataire, sans aucune date au terme duquel la société Angers SCO consentait cet emprunt à Next Generation Holding représentée à l'acte par M. B..., du cabinet juridique international Juris Consulting ; que le prêt était destiné au financement d'un programme d'investissement industriel au Maroc et en France ; que, comme l'a relevé le tribunal, cette transaction fut menée dans un contexte global de tromperie ; que cette convention n'avait d'obligataire que le nom puisque Next Generation Holding n'a jamais émis le moindre titre obligataire et que le SCO était l'unique prêteur ; que, de plus, lors de la conclusion de la convention, le véritable représentant légal de la société Next Generation Holding n'était autre que M.
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lui-même ; que, cependant, n'ignorant pas qu'en sa qualité de dirigeant des deux sociétés contractantes, il ne pouvait participer à la délibération autorisant ce prêt, il n'hésitait pas à passer outre, en utilisant un prête-nom en la personne de M. B...; qu'interrogé à l'audience du tribunal correctionnel sur cette mention manifestement inexacte, il se montrait incapable de l'expliquer, se bornant à indiquer qu'il s'agissait d'une erreur ; que, par ailleurs, la société Next Generation Holding ne fut immatriculée que le 3 février 2009, soit quinze jours à peine, avant que ne soit tenu le conseil d'administration au cours duquel le prévenu expliquait que cette société présentait, selon lui, toutes les garanties de solvabilité et de remboursement ; qu'enfin, le conseil d'administration étant composé de son frère Jonathan et de son ami Olivier Y...qui ont l'un et l'autre reconnu lors de leurs auditions n'avoir jamais été réellement en mesure de s'opposer aux décisions de M.
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, la convention fut immédiatement autorisée au vu de ses seules affirmations et les fonds transférés dès le 25 février 2009 sur ordre de M.
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entre les mains de la société Next Generation Holding, après avoir transité par un compte ouvert à Francfort, elle était reçue sur le compte de la société ouvert à Rabat le 6 mars 2009 ; qu'ainsi, la chronologie des faits démontre clairement que cette transaction fut menée non pas au rythme d'une longue réflexion, comme il le prétend, mais à celui bien plus rapide, des exigences posées par M.
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en qualité de gérant de la société emprunteuse, dont la situation imposait qu'elle trouve rapidement les fonds nécessaires à sa création ; que l'examen du compte bancaire ouvert dans une banque à Tanger faisait apparaître, qu'à la date de conclusion du prêt, cette société était dépourvue de fonds ; que le commissaire aux comptes, M. E..., estimant cette convention irrégulière, avisait le parquet le 30 septembre 2009 et sollicitait le remboursement anticipé du prêt ; qu'en outre, la direction générale nationale de contrôle de la ligue de football professionnel indiquait aux dirigeants du club que l'opération leur apparaissait douteuse en ce qu'elle faisait apparaître que le club finançait au travers de cette opération une société qui était devenue sans sponsor ; que le remboursement intervenait alors en 2010 en deux temps : 140 000 euros par Next Generation Holding Offshore le 11 avril 2010, 149 130 euros par Next Generation France le 26 mai 2010 ; qu'une somme de 15 366 euros était également versée à titre d'intérêts également en deux temps : 6 275 euros par Next Generation Holding Offshore le 2 octobre 2009, 6 250 euros par Next Generation France le 5 mars 2010 ; qu'une clause de pénalité, à titre de remboursement anticipé de prêt, était enfin appliquée à hauteur de 8 700 euros correspondant à 3 % du capital prêté ; que l'examen du relevé de compte bancaire confortait en partie ces éléments mais faisait également apparaître trois virements en faveur de M.
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, le premier de 10 000 euros le 14 mai 2009, le deuxième de 10 015 euros le 1er juin 2009 et le troisième de 28 033 euros le 16 juin 2009 soit un total de 48 048 euros, sans qu'avant cette date la société n'ait d'autres ressources qu'une somme de 4 650 euros sur ce compte ; que deux virements apparaissaient au crédit du compte bancaire BNP agence Le Mans Chasse ; que Jonathan
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a expliqué que cet emprunt correspondait au lancement de Next Generation France qui avait besoin de financement, d'une part, et que d'autre part, comme la société AB Fenêtre venait de faire faillite, il était difficile que M.
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apparaisse dans une nouvelle structure en France, notamment, dans la recherche de financements bancaires ; qu'ainsi, ces éléments démontrent que cette convention de prêt ne fut en réalité qu'un maquillage ou habillage destiné à dissimuler un soutien financier apporté par la société Angers SCO à hauteur de 290 000 euros, à une société en cours de constitution et en proie à des difficultés causées notamment, par l'incapacité de ses dirigeants à obtenir les soutiens bancaires qu'ils sollicitaient, du fait de leurs déboires passés ; que se sachant dans l'attente de fonds destinés à libérer le capital de cette société dans laquelle il avait des intérêts à défendre, le prévenu n'a pas hésité à faire usage de ce montage pour parvenir à ses fins, faisant encourir à la société Angers SCO un risque financier important, parfaitement contraire à son intérêt social, dans la mesure où lors de la conclusion de cette convention, aucune garantie financière immobilière ou autre ne pouvait garantir à la société prêteuse, que cette société naissante s'acquitterait de sa dette sans défaillance ; que l'argument avancé a posteriori par le prévenu selon lequel cette convention avait été souscrite au profit du SCO dont il convenait de placer l'excédent de trésorerie, ne peut être retenu, dans la mesure où ce n'est qu'après intervention du commissaire aux comptes et avec un retard de plusieurs mois que M.
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versait les intérêts dus chaque trimestre au SCO, le 2 octobre 2009 et le 5 mars 2010, démontrant ainsi que cette opération n'avait nullement pour objectif de veiller à préserver les intérêts financiers de la société Angers SCO ; que si le remboursement de ce prêt intervenait par anticipation les 11 avril et 26 mai 2010, sur demande expresse du commissaire aux comptes, il convient de rappeler que, selon Jonathan
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, il s'expliquait par le fait que les résultats de la société Next Generation ayant dépassé tous les espoirs, cette dernière était en mesure d'opérer un remboursement anticipé sans attendre ; qu'un tel fonctionnement financier est en contradiction avec l'objectif prétendument poursuivi qui consistait à placer de façon particulièrement rentable et à moyen terme, un excédent de trésorerie du SCO ; qu'il est ainsi établi que l'ensemble de cette opération ne fut mené que dans le strict intérêt de la société emprunteuse et de son dirigeant personne physique et qu'ainsi, sous couvert de cette convention qu'il signera, au nom des deux sociétés, en sa qualité de représentant de l'une et par l'intermédiaire d'un prête-nom pour l'autre, le prévenu a réellement fait des biens de la société Angers SCO, dont il était président directeur général, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, afin de favoriser une société dans laquelle il était directement intéressé et ce sans aucune garantie pour le club sportif ; qu'en tout état de cause, le fait qu'au bout du compte l'opération ne soit pas financièrement négative pour le club de football ne fait pas disparaître l'infraction, qui doit être appréciée à la date où l'acte est intervenu ; que, non seulement l'objet social du SCO n'est nullement d'être un organisme de crédit ou prêteur de fonds, mais encore au moment de la souscription de ce prêt il n'est nullement démontré en quoi le SCO était certain de tirer un avantage financier, et surtout le crédit de la SASP pouvait être largement entamé dans la mesure où aucune garantie ni sûreté n'existait pour la société Angers SCO en cas de défaillance de Next Generation Holding Offshore dans le remboursement de ce prêt ; que l'existence de courriers d'avocats ou de conseils relatifs aux opérations de placement de trésorerie, très prudents au demeurant, ne sont nullement des faits justificatifs du comportement reproché, en ce qui concerne son avocat Me C..., il se bornait, dans le courrier, en date du 25 mai 2009 produit par le prévenu, à lui indiquer au sujet de ses questionnements sur une éventuelle opération de placement de trésorerie que de tels placements peuvent être considérés comme constitutifs d'une gestion en bon père de famille si lesdits placements ne sont pas investis dans des produits à risque et il ne se privait pas d'indiquer à son client les conditions à respecter, notamment celle fondamentale, consistant à agir dans le respect du contrat social et de la loi ; que, c'est à bon droit que les premiers juges ont déclaré M.
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coupable de cette infraction d'abus de biens ou de crédit social de la société Angers SCO et il convient de confirmer leur décision ;
1°) " alors que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de l'ensemble des éléments de l'infraction poursuivie incombe au ministère public ; que le délit d'abus de crédit n'est constitué qu'autant que le prévenu a fait du crédit de la société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci et que la cour d'appel, qui était saisie de conclusions par lesquelles M.
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faisait valoir d'une part, que la conclusion du montant du prêt à Next Génération avait été précédée d'une consultation d'un avocat régulièrement versée aux débats, de l'autorisation préalable du conseil d'administration ainsi que de l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires, d'autre part, que le taux proposé pour cet emprunt, soit 4, 5 % était largement supérieur au rendement du marché des Sicav monétaires qui avoisinait le taux de 1 % en 2009, ne pouvait, sans renverser la charge de la preuve, après avoir pourtant constaté que l'opération au bout du compte n'avait pas été financièrement négative pour le club de football intégralement remboursé en capital et intérêts, entrer en voie de condamnation à l'encontre de M.
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, motif pris de ce qu'il n'est nullement démontré en quoi, au moment de la souscription de ce prêt SCO était certain de tirer un avantage financier ;
2°) " alors que l'existence d'un abus de biens sociaux ou d'un abus de crédit est subordonné à l'existence d'un préjudice pour la société concernée et que l'arrêt attaqué, qui constatait expressément que le prêt avait été remboursé capital et intérêts avant son échéance, ne pouvait, sans se contredire et méconnaître ce faisant le sens et la portée de l'article L. 242-6 du code de commerce, entrer en voie de condamnation du chef d'abus de crédit à l'encontre de M.
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;
3°) " alors que la cour d'appel qui reconnaissait ainsi l'absence de préjudice pour la société Angers SCO résultant de l'opération reprochée à M.
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, ne pouvait, par une considération purement hypothétique et par là-même insusceptible de justifier légalement sa décision, faire état de ce qu'aucune garantie ni sûreté n'existaient pour la société Angers SCO en cas de défaillance de Next Génération holding offshore dans le remboursement du prêt ;
Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 et 6-3 a de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable d'abus de crédit au titre de la souscription par la société Angers SCO d'un bail commercial sous-loué à la société Next Génération France ;
" aux motifs que M.
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a conclu à sa relaxe de ce chef de poursuite, dès lors que l'ensemble des conventions n'a été approuvé, qu'il a agi en toute transparence, de parfaite bonne foi et dans le respect de l'objet social du SCO et que la facture, en date du 31 décembre 2009, correspondant au remboursement du loyer et du dépôt de garantie fut réglée, par la société Next Generation le 30 septembre 2010, pour un montant de 112 238, 44 euros et qu'enfin l'assemblée générale ordinaire avait approuvé ces conventions ; qu'il ajoute que le société Angers SCO bénéficiait d'un bureau dans ces locaux, profitant ainsi d'un avantage sans contrepartie financière ; que, selon contrat de bail commercial, en date du 27 octobre 2009, la société AW donnait à bail un local situé ..., à usage de bureaux d'une superficie de 350 m ² à la société Angers SCO moyennant paiement d'un loyer annuel hors taxes et hors charges de 144 060 euros ; que, dès le 1er décembre 2009, la sous-location de ces locaux était concrétisée par un document signé par lui-même en qualité de représentant de la société Angers SCO et par son frère Jonathan, en qualité de gérant de la société Next Generation ; que le conseil d'administration avait autorisé la souscription du bail et la sous-location dès le 26 octobre 2009 ; que le tribunal a relevé que la chronologie des opérations démontre une fois de plus que la société en recherche d'un siège social n'était nullement la société Angers SCO, société disposant anciennement de locaux lui ayant jusque-là donné satisfaction, mais la seule très jeune société Next Generation France constituée depuis le 24 mars précédent, et dont la personnalité du gérant demeurait un obstacle à la conclusion d'un bail commercial portant sur des locaux ainsi situés ; que, dans sa seconde audition par les enquêteurs du SRPJ, Jonathan
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expliquait qu'il nous fallait trouver un moyen de disposer des locaux pour Next Generation France alors que j'en étais le gérant avec un passé négatif en tant qu'ancien administrateur d'AB Fenêtres ; que l'interposition de la société Angers SCO comme locataire principal nous permettait de contourner cette difficulté ; que je tiens à préciser que la société Angers SCO y dispose toujours d'un bureau destiné à recevoir les agents, les sponsors, les joueurs et tous partenaires ; qu'ainsi, cette déclaration démontre que le montage de ces opérations n'était motivé que par l'unique intérêt de Next Generation, le SCO n'étant en l'espèce qu'un moyen pratique de procurer à cette société nouvellement créée par le prévenu, les locaux dont elle avait impérieusement besoin ; qu'en outre, en l'état de son positionnement au sein du conseil d'administration, et de la qualité des membres le composant, ses deux frères et Olivier Y..., le prévenu ne pouvait que s'assurer de l'accord de ce dernier ; que cette opération engendrait pour le SCO, une prise de risque importante dont la contrepartie consistant dans l'usage d'un unique bureau, ne saurait être considérée comme proportionnelle ; qu'en effet, au jour de la conclusion de cet accord, le prévenu n'était nullement en mesure de garantir au SCO que la société bénéficiaire de cette sous-location serait en capacité de s'acquitter de l'ensemble des charges afférentes à ce contrat de bail ; qu'il importe de constater enfin, que bien que le dépôt de garantie ait été versé entre les mains du bailleur concomitamment à la conclusion du contrat, il ne fut remboursé au SCO que le 30 septembre 2010, soit près d'un an plus tard, montrant ainsi que la préoccupation essentielle du prévenu était non pas l'intérêt de la société Angers SCO, mais celui de la société Next Génération qui devait disposer au plus vite des locaux dont s'agit, quels que soient les risques financiers ainsi supportés anormalement par la locataire en titre ; qu'au surplus, à la lecture des conventions conclues, le SCO est garant des défauts de paiement du sous-locataire et ce pendant toute la durée des neuf années du bail et ce même si le sous-locataire Next Génération France est remplacé par un autre, comme l'a relevé le commissaire aux comptes la direction a engagé la société sur son crédit social en l'exposant à des pertes éventuelles ; que, dans ces conditions, les risques financiers supportés par le SCO, totalement en dehors de son objet social, sont bien constitutifs du délit d'abus du crédit de cette société et ce dans l'intérêt exclusif de la nouvelle société commerciale montée par M.
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; que c'est à bon droit que les premiers juges ont déclaré M.
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coupable de cette infraction d'abus de bien ou de crédit social de la société Angers SCO et il convient de confirmer leur décision ;
1°) " alors qu'il résulte des dispositions combinées des articles 6-3 a de la Convention européenne des droits de l'homme et 388 du code de procédure pénale que les tribunaux ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis par le titre de poursuite à moins de comparution volontaire du prévenu sur des faits distincts ; qu'il était reproché par la prévention à M.
D...
d'avoir, en sa qualité de dirigeant de la société Angers SCO, fait de mauvaise foi du crédit de ladite société en souscrivant un bail commercial d'un local situé ...sous-loué à la société Next Génération France et dont le dépôt de garantie a été payé et avancé jusqu'au mois d'octobre 2010 par la société Angers SCO ; qu'ainsi le seul préjudice figurant clairement, dans le titre de poursuite résultant de la sous-location incriminée pour la société Angers SCO était le retard dans le remboursement du dépôt de garantie et qu'en relevant d'office, en-dehors de toute comparution volontaire du prévenu sur cet élément modificatif de la prévention, le préjudice potentiel résultant d'une clause de la convention stipulant que SCO est garant des défauts de paiement du sous-locataire pendant toute la durée des neuf années du bail, même si le sous-locataire Next Génération France est remplacé par un autre, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé ce faisant les droits de la défense ;
2°) " alors que pour caractériser la mauvaise foi, élément constitutif du délit d'abus de biens sociaux, les juges doivent se référer à la motivation qui a animé le prévenu à l'époque de l'opération litigieuse et non à la motivation d'un tiers, nul n'étant pénalement responsable que de son propre fait et qu'en déduisant la mauvaise foi de M.
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de la motivation qui avait animé M. Jonathan
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, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 121-1 du code pénal " ;
Sur le neuvième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 441-1 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable de faux et usage de faux au titre d'un procès-verbal de réunion du conseil d'administration de la société Angers SCO, daté du 6 janvier 2009 ;
" aux motifs que s'il est certain qu'une société en cours de formation peut anticiper son activité pour autant Sport Event n'a été immatriculée que le 22 mai 2009, et a fait remonter le début de son activité non pas eu 6 janvier 2009 mais seulement au 4 mai 2009 ; qu'au surplus M. Jonathan
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a bien déclaré qu'il ignorait quelle était l'activité de cette société tout comme le contrat de prestation conclu entre les deux sociétés, censé avoir été approuvé lors du conseil d'administration du 6 janvier 2009 ; qu'ainsi le contrat de prestation de services, portant seulement la mention 2009, ne pouvait avoir été conclu antérieurement à sa création ni le conseil d'administration réuni le 6 janvier, comme l'indique le procès-verbal constatant l'autorisation de ladite convention ; que, comme l'ont motivé les premiers juges, ces éléments de l'enquête démontrent que le prévenu, souhaitant voir la convention souscrite avec la société Sport Event prendre effet, dès le mois de janvier 2009, afin de légitimer le montant des fonds perçus à ce titre, n'hésitait pas à antidater ce procès-verbal, se rendant ainsi coupable de faux et d'usage de faux ; que l'argument selon lequel ce procès-verbal du conseil d'administration serait authentique puisque répertorié dans un registre paginé et tamponné par le greffe du tribunal de commerce ne saurait être retenu, dès lors que les procès-verbaux y sont reportés par séries à des dates indéterminées ; qu'enfin, cette infraction démontre l'irrégularité de la convention de prestation de service qui en réalité ne fut pas autorisée préalablement à sa souscription ;
" alors que le principe de la présomption d'innocence interdit aux juges correctionnels de fonder une décision de condamnation sur des motifs qui impliquent un renversement de la charge de la preuve ; que tel est le cas du motif, qui sert de soutien nécessaire à la décision attaquée par lequel la cour d'appel a énoncé : " L'argument selon lequel ce procès-verbal du conseil d'administration serait authentique puisque répertorié dans un registre paginé et tamponné par le greffe du tribunal de commerce ne saurait être retenu, dès lors que les procès-verbaux y sont reportés par séries à des dates indéterminées ", se fondant, ce motif repose, non sur une constatation de fait mais sur une présomption formulée en termes généraux " ;
Sur le dixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M.
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coupable d'abus de biens sociaux, au titre de la convention passée entre la société Angers SCO et la société Sport Event ;
" aux motifs que cette convention intervient dans le cadre des diverses rémunérations de M.
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qu'il convient d'examiner ; que, par délibération du 19 décembre 2007, le conseil d'administration de la société Angers SCO décidait de ne verser aucune rémunération à M.
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en sa qualité de président directeur-général de cette société ; que, pourtant, deux jours après cette délibération, le même conseil lui octroyait une rémunération brute mensuelle de 10 000 euros à compter du 1er janvier 2008 ; que, par délibération du 26 septembre 2008, le conseil d'administration décidait d'une prime de 60 000 euros à M.
D...
payable en trois mensualités en septembre, octobre et novembre 2008 ; que, par délibération du 30 septembre 2008, le même conseil d'administration portait la rémunération de M.
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à 30 000 euros net à compter du 30 septembre 2008 ; que, par délibération du 30 novembre 2008, le conseil d'administration lui attribuait une nouvelle prime exceptionnelle ; qu'à partir du mois de janvier 2009, M.
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cessait d'être rémunéré directement par la société Angers SCO ; que, selon procès-verbal daté du 6 janvier 2009, le conseil d'administration de cette société autorisait celle-ci à signer une convention avec la société Sport Event représentée par M.
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, celle-ci disposant d'un véritable savoir-faire dans les domaines du conseil et de l'assistance et de l'événementiel sportif ; que, curieusement, ce contrat de prestation de services par lequel la société, conformément à son objet social, s'engageait à assurer des activités de promotion pour le club moyennant le versement mensuel d'une somme de 49 000 euros n'est pas daté en dehors de la mention de l'année 2009 ; qu'un avenant à cette convention était signé le 22 juin 2009 afin de porter le montant de la prestation à 25 000 euros ; qu'au cours de l'année 2009, la société Sport Event émettait quatre factures ne comportant aucune précision sur la nature précise des prestations pour un montant total de 444 000 euros, facture n° 1/ 2009 du 25 juin 2009 de 29 4 000 euros toute taxe comprise, facture n° 2/ 2009 du 1er juillet 2009 de 50 000 euros toute taxe comprise, facture n° 3/ 2009 du 13 octobre 2009 de 50 000 euros toute taxe comprise, facture n° 4/ 2009 du 13 octobre 2009 de 50 000 euros toute taxe comprise ; que ces factures aboutissaient aux paiements suivants ; que deux virements à hauteur de 251 881, 44 euros étaient effectués au mois de juillet 2009 par la société Angers SCO au profit du compte bancaire ouvert au nom de la société Sport Event, 202 881, 44 euros le 1er juillet 2009 et 50 000 euros le 31 juillet 2009 ; qu'immédiatement après ces virements au bénéfice de cette société, deux virements étaient effectués sur les comptes de M.
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, 201 000 euros le 6 juillet 2009 et 50 000 euros le 13 juillet 2009 ; qu'aucune autre opération bancaire n'était enregistrée entre les comptes des deux sociétés ; qu'en revanche, les enquêteurs constataient qu'une somme de 192 118, 56 euros avait donné lieu à plusieurs virements effectués entre le 4 février 2009 et le 7 janvier 2010 des comptes de la société Angers SCO aux comptes de M.
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; que, pour l'année 2010, M.
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continuait, dans un premier temps, à faire émettre des factures au nom de Sport Event ; qu'ainsi, une facture de 150 000 euros était-elle émise le 18 février 2010 correspondant à des prestations censées être réalisées entre les mois de janvier et juin 2010 ; que, dans le même temps plusieurs chèques d'un montant total de 100 000 euros étaient tirés des comptes de la société Angers SCO et portés au crédit de comptes de M.
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; que, puis le 30 juin 2010, ces opérations avec la société Sport Event pour l'année 2010 étaient annulées par l'émission d'un avoir de 50 000 euros correspondant aux prestations des mois de mai et de juin et par diverses imputations au compte courant de M.
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; que le 4 octobre 2010, un conseil d'administration prenait acte de la résiliation du contrat entre la société Sport Event et la société Angers SCO et relevait que M.
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pouvait, ainsi, de nouveau, prétendre à une rémunération pour l'exercice de ses fonctions de président de conseil d'administration et de directeur général, à compter du 1er janvier 2010, selon les modalités suivantes : 25 000 euros nets par mois à compter du 1er janvier au 30 juin 2010 ; 12 000 euros nets par mois à compter du 1er juillet au 31 décembre 2010 ; que le 31 octobre 2010, un bulletin de salaire de 198 000 euros nets était établi pour la période courant du 1er janvier 2010 au 31 octobre 2010 ; que, selon le commissaire aux comptes une nouvelle délibération du conseil d'administration aurait alors dû être prise pour autoriser le versement de cette nouvelle rémunération à M.
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; que dans ses écritures, M.
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fait valoir que cette convention n'avait d'autre but que de rémunérer au travers de cette société les prestations de management qu'il fournissait au club, doit être qualifiée de convention de management fees ; que le prévenu indiquait que cette société encours d'immatriculation était spécialisée dans le conseil et l'assistance dans le domaine de l'événementiel sportif et de la communication sportive ou non, la création, l'organisation d'événements sportifs ou non la recherche de partenaires, d'investisseurs, de joueurs ou sportifs contrat ; que le conseil d'administration composé de M.
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, de son frère Jonathan et d'Olivier Y...autorisait cette convention, qui s'avérera, en réalité, être un montage, destiné à assurer d'une manière plus discrète que dans un cadre salarial ordinaire, un substantiel revenu à M.
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, il reconnaissait à l'audience que la société Sport Event était une coquille qui n'avait jamais exécuté la moindre prestation dans la mesure où son unique raison d'être était de mettre ses propres prestations de management au service du SCO et de lui permettre de percevoir sa rémunération par son intermédiaire ; qu'il faut noter que Jonathan
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a clairement répondu qu'il ne connaissait Sport Event que de nom et qu'il ignorait qu'un contrat de prestation de service avait été conclu entre cette société et le SCO ; que, comme l'a relevé le tribunal, ce type de convention n'est pas irrégulier en soi, dès lors qu'elle est préalablement soumise à l'autorisation du conseil d'administration, qu'elle consacre une rémunération proportionnelle à la contrepartie apportée et qu'elle n'est pas le moyen de percevoir une rémunération excessive et injustifiée, constitutive d'abus de bien social ; qu'en l'espèce, il convient de constater que les revenus du prévenu subirent de grandes fluctuations entre 2008 et 2010, passant de 10 000 euros en janvier 2008 à 30 000 euros au 30 septembre 2008, puis à 49 000 euros dans le cadre de la convention Sport Event ; que ce dernier mouvement correspond non pas à l'augmentation ou à la diminution de ses prestations ou compétences mais manifestement à l'évolution de sa situation personnelle et de sa capacité à couvrir ses charges ; M.
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s'est trouvé dans une situation financièrement délicate fin 2008 et début 2009 dans la mesure où AB Fenêtres n'était plus source de revenus, et que Next Génération ne l'était pas encore ; qu'en revanche, la création de cette nouvelle société monopolisait manifestement l'essentiel de son temps sans lui apporter les revenus susceptibles de lui permettre de payer des charges importantes consistant, notamment, dans le remboursement de prêts ; qu'il apparaît, en revanche, qu'à compter de juin 2009, par application de l'avenant précédemment mentionné, la rémunération du prévenu, via Sport Event fut ramenée à 25 000 euros ; que le lien doit être fait avec l'essor pris à cette période par Next Génération Holding, au sein de laquelle le prévenu exerçait une activité rémunérée qui pouvait désormais lui permettre de ramener à de plus justes proportions, ses exigences financières à l'égard du SCO, sans risquer de ne pouvoir honorer ses nombreuses et importantes charges ; qu'il faut remarquer que les sommes perçues par Sport Event sont reversées sur les comptes du prévenu pour un montant de 251 881, 44 euros en juillet 2009, d'une part, et d'autre part, que son compte personnel a été directement crédité de la somme de 192 118, 56 euros ; qu'au sujet des fluctuations des revenus du prévenu fixées à 25 000 euros pour les six premiers mois de l'année 2010, puis à 12 000 euros pour les six mois suivants, M. Y...répondait : " Je pense que cela dépendait des besoins qu'il avait à ce moment là " ; qu'en tout état de cause, il ne peut être retenu l'argumentation relative aux managements fees, ce type de convention ne saurait s'appliquer en l'espèce, dès lors, que les managements fees ne sont payés à la société mère qu'en contrepartie de services administratifs rendus et d'une implication dans la gestion, ce qui n'est pas le cas ; qu'ainsi, la convention souscrite par le SCO auprès de la société Sport Event ne fut pas conclue conformément à l'intérêt social du SCO ; qu'un tel comportement aurait supposé que la rémunération du prévenu soit fixée proportionnellement à ses prestations et au temps qu'il consacrait à la société Angers SCO et non que cela fut manifestement le cas, en fonction des fluctuations de ses charges, de ses besoins personnels et des ressources qu'il pouvait percevoir par ailleurs ; qu'en outre, et quand bien même la société Angers SCO aurait-elle effectivement ainsi fait l'économie de charges sociales, ces dernières auraient également été minorées, dans l'hypothèse où le prévenu aurait fait facturer le juste montant de ses prestations effectives ; qu'au surplus, Sport Event n'a déclaré la TVA due, au titre de 2009 que le 1er mars 2011 ; qu'en outre, à l'occasion de la perquisition menée, au domicile du prévenu étaient découverts des bulletins de paie des mois de février, mars et avril 2009 ; que, dans sa déclaration le comptable Mme Z...a indiqué qu'elle se souvenait avoir versé les salaires en janvier et février 2009 car elle n'était pas au courant de la convention avec Sport Event ; que cela conforte la démonstration qu'à cette période la convention signée entre la SCO et Sport Event n'était pas encore conclue, le prévenu continuant à percevoir ses salaires ; que s'il est certain qu'une société en cours de formation peut anticiper son activité pour autant Sport Event n'a été immatriculée que le 22 mai 2009, et a fait remonter le début de son activité non pas eu 6 janvier 2009 mais seulement au 4 mai 2009 ; qu'au surplus, Jonathan
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a bien déclaré qu'il ignorait quelle était l'activité de cette société tout comme le contrat de prestation conclu entre les deux sociétés, censé avoir été approuvé lors du conseil d'administration du 6 janvier 2009 ; qu'ainsi le contrat de prestation de services, portant seulement la mention 2009, ne pouvait avoir été conclu antérieurement à sa création ni le conseil d'administration réuni le 6 janvier, comme l'indique le procès-verbal constatant l'autorisation de ladite convention ; que, comme l'ont motivé les premiers juges, ces éléments de l'enquête démontrent que le prévenu, souhaitant voir la convention souscrite avec la société Sport Event prendre effet, dès le mois de janvier 2009, afin de légitimer le montant des fonds perçus à ce titre, n'hésitait pas à antidater ce procès-verbal, se rendant ainsi coupable de faux et d'usage de faux ; que l'argument, selon lequel, ce procès-verbal du conseil d'administration serait authentique puisque répertorié dans un registre paginé et tamponné par le greffe du tribunal de commerce ne saurait être retenu, dès lors que les procès-verbaux y sont reportés par séries à des dates indéterminées ; qu'enfin, cette infraction démontre l'irrégularité de la convention de prestation de service qui en réalité ne fut pas autorisée préalablement à sa souscription ; qu'ainsi M.
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a été à l'origine d'une convention souscrite dans l'unique objectif de lui garantir plus discrètement une rémunération qu'il savait excessive au regard de son activité effective et limitée dans la société et de surcroît, sans l'assentiment préalable du conseil d'administration ; que, c'est à bon droit que les premiers juges ont déclaré M.
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coupable de ces infractions d'abus de bien ou de crédit social de la société Angers SCO, de faux et d'usage de faux et il convient de confirmer leur décision ;
" alors que la cour d'appel, qui constatait expressément que, par le contrat de prestation de services signé entre la société Angers SCO et la société Sport Event, la société Sport Event s'engageait, conformément à son objet social, à assurer des activités de promotion pour le club moyennant le versement mensuel d'une somme de 49 000 euros ne pouvait, sans priver sa décision de base légale, affirmer que cette convention n'avait pas été conclue conformément à l'intérêt social de la société Angers SCO sans s'expliquer préalablement sur l'importance des prestations fournies au profit de la société Angers SCO par la société Sport Event pendant la période au cours de laquelle le contrat avait été appliqué " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, d'une part, que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
Attendu, d'autre part, que le prévenu ne saurait se faire un grief du défaut d'annulation d'un procès-verbal de synthèse faisant état de ses déclarations recueillies en garde à vue, dès lors que pour retenir sa culpabilité, l'arrêt ne se réfère pas aux mentions de ce procès-verbal ;
D'où il suit que les moyens, en ce qu'ils se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Mais, sur le onzième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme, 441-1 du code pénal, 2, 3, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré recevables les constitutions de parties civiles de la ville d'Angers, du département de Maine-et-Loire et de la région des pays de la Loire ;
" aux motifs que ces collectivités locales subventionnent de façon conséquente le budget de la société Angers SCO et qu'en produisant à l'appui de ses demandes de subventions et dans ses relations avec ces collectivités un procès-verbal du conseil d'administration qualifié de faux, le prévenu a contribué à tromper ces collectivités locales et que dès lors, en faisant usage de faux, M.
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a bien causé un préjudice direct à ces collectivités ;
" alors que les demandes des parties civiles ne sont recevables que pour les préjudices causés directement par les infractions dont a été saisie la juridiction répressive et que l'usage de faux consistant en la présentation aux collectivités territoriales susvisées, notamment, en vue d'obtenir des subventions, d'un procès-verbal de conseil d'administration falsifié, n'étant pas visé par la prévention et M. Willy
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n'ayant pas comparu volontairement sur cet élément modificatif de celle-ci, la cour d'appel ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs et violer ce faisant les droits de la défense, déclarer recevables les constitutions de parties civiles " ;
Vu les articles 2, 3, 388 et 512 du code de procédure pénale ;
Attendu que, d'une part, l'exercice de l'action civile devant les juridictions répressives n'appartient qu'à ceux qui ont personnellement subi un préjudice matériel ou moral découlant directement des faits, objet de l'infraction poursuivie ;
Attendu que, d'autre part, les juges ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis, à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ;
Attendu que, pour dire recevables du chef d ‘ usage de faux, les constitutions de partie civile de la ville d ‘ Angers, du département du Maine-et-Loire et de la région des pays de la Loire, l'arrêt retient, notamment, que ces collectivités territoriales attribuent des subventions au club de football géré par la société Angers SCO ; que les juges en déduisent qu'en produisant à l'appui des demandes de subvention et dans ses relations avec ces collectivités un faux procès-verbal daté du 6 janvier 2009, le prévenu les a trompées ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la prévention était limitée à l'usage de la pièce fausse au seul préjudice de la société à objet sportif Angers SCO, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Angers, en date du 31 janvier 2012, en ses seules dispositions relatives aux constitutions de partie civile de la Ville d'Angers, du département du Maine-et-Loire et de la région des pays de la Loire, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'ANGERS et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Soulard conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Leprey ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
