LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 mai 2012), que par décision du 18 novembre 2010, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que MM. Y... et Z... avaient, en mai et juin 2008, commis des manquements d'initiés, en utilisant une information privilégiée relative à la préparation de l'offre publique d'achat simplifiée menée par la société Financière FC sur les actions de la société Clarins, et, le premier, en communiquant cette information à M. Z... ; qu'une sanction pécuniaire a été prononcée à leur encontre ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, quand l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF, texte réglementaire, qui fonde pour partie la sanction prononcée à l'encontre de M. Y..., pose une restriction à la liberté de communication que seul un texte législatif peut poser, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, au motif que l'obligation fixée par l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF viserait uniquement à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés et non à restreindre la liberté d'expression, quand ledit article impose effectivement, quelle que soit sa justification, une restriction à la liberté de communication, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle au motif que la question ne porterait pas sur une question dont la solution est nécessaire au fond du litige, quand la sanction prononcée à l'encontre de M. Y... était pour partie fondée sur ce texte, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
Mais attendu que les dispositions des articles L. 621-7 et L. 621-15 du code monétaire et financier devant être interprétées à la lumière de la directive n° 2003/ 6/ CE du 23 janvier 2003, il en résulte que constitue une opération d'initié au sens de ces dispositions légales la communication d'une information privilégiée ; qu'il en résulte encore que c'est de textes législatifs que procède la restriction à la liberté de communication posée par l'article 622-1, alinéa 3, du règlement général de l'AMF ; que par ces motifs de pur droit, suggérés par la défense, substitués à ceux critiqués, et révélant l'absence de caractère sérieux de la difficulté soulevée, l'arrêt se trouve justifié ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. Y... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ce qui implique, a minima, que la faisabilité de ce projet soit acquise et que le financement en ait été obtenu ; qu'en énonçant, pour dire que l'information relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée était suffisamment précise pour être qualifiée de privilégiée, que peu importait que, à la date du 21 mai 2008, une étude sur la faisabilité même du projet vienne simplement d'être commandée par les organes sociaux de l'initiateur et que le comité des engagements du CIC n'ait pas encore donné son accord au financement faute d'avoir été saisi, la cour d'appel a violé l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
2°/ qu'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ; qu'en se fondant sur le seul constat, d'une part, que l'accord de principe de la banque chef de file et présentatrice de l'opération avait été arrêté le 21 mai 2008 et, d'autre part, qu'à cette même date cette même banque avait placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
3°/ qu'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en déniant toute pertinence à ces exemples, au motif que l'explication de cette évolution du cours pourrait être trouvée dans l'existence de rumeurs préalables à ces opérations, ce qui constitue une pure pétition de principe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
4°/ qu'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en analysant seuls deux de ces trois exemples, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que si l'accord formel du comité des engagements de la banque CIC, chef de file et présentatrice de l'opération, n'a été donné que le 5 juin 2008, l'accord de principe de cette banque a, malgré un contexte de début de restriction du crédit, été obtenu en interne le 20 mai 2008, soit le lendemain du jour où elle a été informée du projet de la société Financière FC, et communiqué à la société Clarins le 21 mai 2008 ; qu'il relève encore que dès le 20 mai 2008, la banque a placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction et a établi une liste d'initiés relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée sur la société Clarins ; qu'il constate que le mandat donné par les organes sociaux de la société Financière FC et portant sur la réalisation d'une étude de faisabilité, s'il n'a été effectivement signé que le 22 mai 2008, avait toutefois été précédé de nombreux travaux préparatoires attestés par la tenue d'au moins sept réunions depuis le 25 mars 2008 ; qu'il ajoute que l'opération envisagée étant une offre publique d'achat simplifiée émise par un groupe d'actionnaires familiaux détenant déjà le contrôle de la société cible, ce type d'opération apparaît moins aléatoire qu'une offre publique ordinaire dès lors que les intérêts de la direction et des actionnaires majoritaires de la société cible et ceux de l'initiateur de l'offre sont a priori convergents ; qu'ayant justement déduit de ces constatations et appréciations qu'il existait, dès le 20 mai 2008, une information précise, dès lors que le projet d'offre publique était, à cette date, suffisamment précis pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, bien que l'accord formel du comité des engagements de la banque CIC n'eût pas encore été donné, et que les conclusions de l'étude sur la faisabilité de l'opération n'eussent pas encore été connues, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le succès d'une offre publique d'achat simplifiée visant à un retrait de la cote suppose qu'à l'issue de l'opération ses initiateurs détiennent 95 % du capital et des droits de vote de la cible, de façon à pouvoir procéder à un retrait obligatoire ; qu'il relève encore que, pour parvenir à ce résultat, ils sont enclins à assortir l'offre d'une prime d'un montant propre à encourager l'apport des titres à l'offre, particulièrement lorsque le " flottant " est important ; qu'il ajoute que la probabilité d'une prime importante était en l'espèce d'autant plus élevée que l'offre publique d'achat simplifiée était réalisée par un groupe familial souhaitant conserver le contrôle de la société ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'information litigieuse aurait été susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours si elle avait été rendue publique, la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. Y... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que M. Y... faisait valoir que l'hypothèse de l'exploitation d'une information privilégiée n'était pas la seule explication possible à ses investissements ; qu'il observait ainsi que de nombreux investisseurs avaient décidé, au cours des mois de mai et juin 2008, d'acquérir, pour les mêmes motifs que ceux qu'il avait avancés, des titres Clarins de sorte qu'il devait être considéré que les informations alors publiquement disponibles étaient à elles seules de nature à inciter des investisseurs raisonnables à se positionner sur le titre Clarins ; que faute d'avoir répondu à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que M. Y... faisait également valoir que M. X, qui avait aussi participé selon la commission des sanctions de l'AMF au déjeuner avec M. A... et avait investi sur le titre Clarins, avait pour sa part été mis hors de cause par la commission des sanctions de l'AMF ; qu'il déduisait de ce traitement différencié que la détention d'une information privilégiée ne saurait lui être imputée par le biais de la technique du faisceau d'indices puisque la mise hors de cause de M. X démontrait que la réunion d'indices tenant à l'existence de discussions avec M. A... d'une part, et à des investissements importants en titres Clarins quelques semaines avant l'annonce de l'offre publique d'achat simplifiée d'autre part, ne révélait pas nécessairement la détention d'une information privilégiée ; que faute d'avoir répondu à ce moyen, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que la détention d'une information privilégiée ne saurait résulter d'un faisceau d'indices, seraient-ils graves, précis et concordants ; qu'elle ne peut être démontrée que par la preuve directe d'un fait précis ; qu'en déduisant la preuve de la détention d'une information privilégiée, par M. Y..., d'un faisceau d'indices, la cour d'appel a violé l'article 622-1 du règlement général de l'AMF ;
4°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; que le caractère atypique de l'investissement suppose que ce dernier soit inhabituel au regard des pratiques de la personne mise en cause ; qu'en retenant à titre d'indice de la détention d'une information privilégiée le caractère atypique de l'investissement effectué pour un montant de 620 148 euros par M. Y..., quand aucune comparaison ne pouvait être établie avec des investissements antérieurs, dès lors que celui-ci, n'étant pas autorisé à investir en bourse, n'avait procédé antérieurement à aucun investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5°/ que nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; qu'en énonçant que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par M. Y... n'étaient pas à eux seuls de nature à expliquer un investissement aussi atypique et massif, la cour d'appel, qui a fait peser sur l'exposant la charge de la preuve de son innocence, a violé, par fausse application, les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
6°/ que le caractère privilégié d'une information s'apprécie de manière objective, indépendamment des compétences particulières de son récipiendaire ; qu'en énonçant que M. Y... ne pouvait ignorer, en raison de son expérience professionnelle, le caractère privilégié de l'information qu'il utilisait, la cour d'appel a violé les articles 621-1, 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
7°/ que l'identification d'un « canal additionnel ou accessoire » de transmission de l'information privilégiée à M. Z... traduit à elle seule que ladite transmission ne peut être imputée avec certitude à M. Y... ; qu'en sanctionnant néanmoins l'exposant pour cette transmission, la cour d'appel a violé les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant, dans ses conclusions d'appel, soutenu que la preuve de la détention d'une information privilégiée par le recours à la méthode du faisceau d'indices était subordonnée à certaines conditions qui n'étaient en l'espèce pas réunies, M. Y... n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec ces écritures ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté que M. Y... avait décidé, en commun avec des membres de sa famille, un investissement en titres Clarins pour un montant quatre fois supérieur au plus gros des investissements auxquels ils avaient précédemment procédé dans des conditions similaires, et relevé que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par lui pour expliquer ses achats ne permettaient pas à eux seuls d'expliquer logiquement un investissement aussi atypique et massif, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre M. Y... dans le détail de son argumentation, en a déduit à bon droit, sans mettre à sa charge la preuve de son innocence, que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les acquisitions auxquelles M. Y... et son entourage avaient procédé ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant retenu que, compte tenu de son expérience professionnelle et des caractéristiques de son investissement, M. Y... ne pouvait ignorer le caractère privilégié de l'information utilisée par lui, la cour d'appel a statué à bon droit ;
Et attendu, enfin, que l'arrêt relève l'identification d'un canal additionnel ou accessoire concernant la transmission de l'information par M. Z... à M. C..., et non par M. Y... à M. Z... ;
D'où il suit que le moyen, qui est irrecevable en sa troisième branche et qui manque en fait en sa septième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le quatrième moyen :
Attendu que M. Y... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel ne pouvait, pour calculer le montant de la sanction financière imposée à M. Y..., tenir compte de la plus-value obtenue par ses parents qui, au demeurant, n'avaient pas fait l'objet de poursuites, sans violer l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
2°/ que la publication de sa décision sur différents supports ordonnée par l'AMF le 18 novembre 2010, sans préservation de l'anonymat de M. Y... et sans attendre que sa décision soit devenue irrévocable, porte atteinte à la présomption d'innocence et au droit à un recours effectif ; qu'en rejetant le recours formé par l'exposant à l'encontre de la décision de l'AMF en tant qu'elle prévoyait cette mesure de publication, la cour d'appel a violé les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que M. Y... faisait précisément valoir que la publication de la décision par l'AMF sur son site sans anonymisation de son nom lui causerait un préjudice totalement disproportionné en raison notamment du caractère permanent de sa diffusion sur Internet ; qu'en se bornant, pour rejeter le recours, à énoncer que la commission des sanctions avait pu considérer que, au regard des faits de l'espèce, aucune circonstance n'était de nature à démontrer que la publicité de la décision aurait des conséquences disproportionnées sur la situation des personnes, ni qu'un risque de perturbation des marchés ait été à craindre, sans rechercher ni indiquer, fût-ce brièvement, en quoi la publication de la décision de l'AMF sans anonymisation sur son site Internet n'était pas disproportionnée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, que dès lors que la sanction prononcée était inférieure au plafond applicable en l'absence de profit, la cour d'appel a pu fixer son montant en tenant compte des investissements que M. Y... avait effectués au nom de ses parents et de son épouse ;
Attendu, d'autre part, que la publication forcée de la décision de la commission des sanctions procède du principe fondamental de la publicité des décisions à forme et contenu juridictionnels ; que dès lors que M. Y... disposait d'un recours, qu'il a d'ailleurs exercé, tendant à obtenir le sursis à l'exécution de la mesure de publication, c'est sans méconnaître ni le principe de la présomption d'innocence ni le droit à un recours effectif que la cour d'appel a statué comme elle a fait ;
Et attendu, enfin, qu'ayant relevé la gravité des manquements qui étaient reprochés à M. Y..., la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre ce dernier dans le détail de son argumentation, a pu en déduire que la mesure de publication décidée par la commission des sanctions ne revêtait pas un caractère disproportionné ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par M. Y... à l'encontre la décision de l'AMF prononçant contre lui une sanction de 300. 000 ¿ ainsi qu'une mesure de publication ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen dispose : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme ; tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi » ; que le code monétaire et financier précise :- en son article L. 621-7 que « le règlement général de l'AMF détermine notamment : « ¿ les règles qui doivent être respectées lors d'opérations sur des instruments financiers et des actifs mentionnés au II de l'article L. 421-1 admis aux négociations sur un marché réglementé visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations » ;- en son article L. 621-5, que la Commission des sanctions peut, « après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre de ¿ toute personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié » ; qu'aux termes de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF : « Toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés. Elle doit également s'abstenir de : 1° Communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ; 2° Recommander à une autre personne d'acquérir ou de céder, ou de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d'une information privilégiée, les instruments financiers auxquels se rapportent cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés ; qu'il est constant, enfin, que l'article 622-1 du RG AMF reprend les dispositions des articles 2 et 3 de la directive n° 2003/ 6/ CE du 23 janvier 2003 dite « Abus de Marché » définissant les « opérations d'initiés » que constituent tant l'utilisation d'une information privilégiée que la communication de cette information ; que M. Y... demande à la Cour :- de dire que la solution du litige dépend du point de savoir si l'article 622-1 alinéa 3 du règlement général AMF qui interdit de « communiquer une information privilégiée » et qui limite ce faisant la liberté de communication prévue par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 est ou non entaché d'illégalité ;- en conséquence, de surseoir à statuer par application de l'article 49 du code de procédure civile jusqu'à ce que le Conseil d'Etat se soit prononcé sur la question de savoir si, faute d'avoir été autorisé par le législateur, l'article 622-1 alinéa 3 du règlement général de l'AMF n'est pas entaché d'illégalité ; que le requérant prétend, en effet, que les éventuelles limites à la liberté, de valeur constitutionnelle, de communication des pensées et des opinions ne peuvent être édictées que par le législateur qui, en application de l'article 34 de la Constitution, a reçu compétence pour fixer le règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'en revanche, le pouvoir réglementaire ne peut, proprio motu, instaurer de telles limites à cette liberté fondamentale et qu'il ne serait habilité à le faire que dans le cadre fixé par le législateur et assorti de garanties strictes, avec une délégation portant sur la détermination des mesures d'application de règles préalablement fixées ; qu'en l'espèce, selon M. Y..., en interdisant à toute personne de communiquer une information privilégiée à une personne, l'article 622-1 alinéa 3 du RG AMF institue précisément une limite à la liberté de communication, alors pourtant qu'aucun texte législatif ne délègue à l'AMF et à sa Commission des sanctions le pouvoir de sanctionner les auteurs d'une communication d'information privilégiée ; qu'en effet seule la sanction des « opérations d'initiés », visées aux articles L. 621-7 et L. 621-15 II du code monétaire et financier lui est attribuée par la loi et que la simple référence à ces opérations, qui ne sont pas définies, et qui ne peut viser que des actes matériels, ne peut suffire à établir que le législateur a entendu limiter la liberté de communication ; mais que l'obligation fixée par l'article 622-1 alinéa 3 du RG AMF, qui reprend les dispositions de la directive 2003/ 6/ CE, ne peut être assimilée à une atteinte à la liberté de communication des pensées et des opinions consacrée par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, dès lors qu'il s'agit seulement, afin de protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, non de restreindre la liberté d'expression, mais seulement de contraindre une personne détenant une information privilégiée, déjà tenue de s'abstenir d'utiliser cette information, à s'abstenir également de la communiquer lors d'opérations sur des instruments financiers à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ; qu'il résulte de ce qui précède que la question préjudicielle soulevée par M. Y... ne présente pas un caractère sérieux et ne porte pas sur une question dont la solution est nécessaire au fond du litige ; que la demande de sursis à statuer présentée par M. Y... sera rejetée » ;
1) ALORS QU'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, quand l'article 622-1 alinéa 3 du règlement général de l'AMF, texte réglementaire, qui fonde pour partie la sanction prononcée à l'encontre de M. Y..., pose une restriction à la liberté de communication que seul un texte législatif peut poser, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle, au motif que l'obligation fixée par l'article 622-1 alinéa 3 du règlement général de l'AMF viserait uniquement à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés et non à restreindre la liberté d'expression quand ledit article impose effectivement, quelle que soit sa justification, une restriction à la liberté de communication, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;
3) ALORS QU'en présence d'une difficulté sérieuse sur la légalité d'un acte administratif réglementaire, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient à la juridiction judiciaire saisie de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle au motif que la question ne porterait pas sur une question dont la solution est nécessaire au fond du litige, quand la sanction prononcée à l'encontre de M. Y... était pour partie fondée sur ce texte, la cour d'appel a violé la loi de 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par M. Y... à l'encontre la décision de l'AMF prononçant contre lui une sanction de 300. 000 ¿ ainsi qu'une mesure de publication ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est reproché aux mis en cause d'avoir, entre le 21 mai et le 26 juin 2008, transmis et/ ou utilisé une information privilégiée relative « au projet d'offre publique d'achat simplifié menée par la Financière FC sur les actions de la société Clarins ; qu'aux termes de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, une information, pour être qualifiée de privilégiée, doit être précise, non publique et susceptible, si elle était rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que les requérants font valoir que la Décision attaquée ne pouvait retenir l'existence d'une information privilégiée :- dès lors qu'à la date retenue par la Commission des sanctions, le projet d'OPAS n'était pas précis et n'avait pas de chances suffisantes d'aboutir, notamment en raison de la réalisation d'une étude de faisabilité intervenue entre le 19 mai et le 11 juin 2008 et en raison du fait que le financement n'avait pas encore, à cette date, fait l'objet d'un accord avec la banque concernée ;- en ce qu'une évolution sensible du cours du titre ne résultait pas nécessairement du projet d'OPAS sur Clarins, alors par surcroît que le lancement de l'offre n'était pas imminent et que de nombreuses rumeurs autour du groupe Clarins pouvaient contribuer à susciter un intérêt particulier sur l'évolution du titre en question pour un investisseur averti ; qu'au surplus, selon le requérant, l'expérience démontre que l'OPAS déposée par un actionnaire majoritaire ne s'accompagne pas nécessairement d'une prime significative, ni n'entraîne automatiquement une hausse sensible du cours du titre, M. Y... et M. Z... faisant état, à cet égard, de trois exemples qui avaient déjà été avancés dans le cadre de l'instruction ; mais que c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que la Décision retient que l'information relative « au projet d'offre publique d'achat simplifiée menée par la Financière FC sur les actions de la société Clarins » présentait tous les caractères d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF à compter du 20 mai 2008 et ce jusqu'au communiqué précité du 27 juin 2008 ; qu'en effet, en premier lieu, l'opération envisagée était une offre publique d'achat simplifiée émise par un groupe d'actionnaires familiaux détenant déjà le contrôle de la société cible ; que ce type d'opération apparaît comme moins aléatoire qu'une offre publique ordinaire dans la mesure où les intérêts de la direction et des actionnaires majoritaires de la société cible et ceux de l'initiateur de l'offre sont a priori convergents ; que malgré un contexte de début de restriction du crédit à la fin du deuxième trimestre 2008, l'accord de principe de la banque chef de file et présentatrice de l'opération, arrêté le 20 mai 2008, cette banque a placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction et a établi une liste d'initiés relative à ce projet d'OPAS sur la société Clarins ; que c'est à juste titre que la commission des sanctions a déduit de ce qui précède que l'information visée par la notification de griefs et relative à la préparation d'une OPAS sur la société Clarins par la société Financière FC avait trait, à tout le moins dès le 20 mai 2008, à un projet suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas inhérents à toute opération de cette nature quant à la réalisation effective de ce projet, et répondait, de ce fait, dès cette date, au critère de précision requis par l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ; qu'en deuxième lieu, cette information, précise à compter du 20 mai 2008, n'a été rendu publique que le 27 juin 2008, à l'occasion d'un communiqué de presse annonçant l'OPAS et le retrait obligatoire sur les titres Clarins, au prix de 55, 50 euros par action ; qu'ainsi, à la date des acquisitions reprochées, intervenues entre le 21 mai et le 26 juin 2008, l'information n'était pas publique ; qu'en troisième lieu, le succès d'une OPAS visant à un retrait de la cote suppose qu'à l'issue de l'opération ses initiateurs détiennent 95 % du capital et des droits de vote de la cible de façon à pouvoir procéder à un retrait obligatoire ; que pour parvenir à ce résultat, ils sont enclins à assortir l'offre d'une prime d'un montant propre à encourager l'apport de titres à l'offre ; que ce raisonnement, que corroborait l'examen des précédentes OPAS en vue d'un retrait de la cote, vaut plus encore lorsque, comme en l'espèce, le « flottant » est important ; qu'il existait une très forte probabilité que le projet d'OPAS soit assorti d'une prime importante par rapport au cours de bourse ; que cette prime était susceptible d'être anticipée par un investisseur raisonnable utilisant l'information relative au projet d'offre comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ; que, d'ailleurs, le prix de l'offre rendu public le 27 juin 2008 a correspondu à une prime de 26, 9 par rapport au dernier cours de bourse ; que ces éléments permettent assurément de retenir que l'information relative au « projet d'offre publique d'achat simplifiée menée par la Financière FC sur les actions de la société Clarins » était « susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés » au sens de l'article 621-1 du règlement général ; que la cour observe, par surcroît, que viennent corroborer les appréciations de la Commission sur le caractère précis de l'information :- d'une part, le fait que, si le mandat contenant la mission de réaliser une étude de faisabilité n'a effectivement été signé que le 22 mai 2008, de nombreux travaux préparatoires avaient cependant déjà été réalisés, ainsi que l'atteste la tenue, avant la signature de ce mandat, d'au moins sept réunions depuis le 25 mars 2008 (cote R809) ;- d'autre part, le fait que si l'accord formel du comité des engagements du CIC a été donné le 5 juin 2010, l'accord de principe du CIC a été obtenu en interne le 20 mai 2008, soit le lendemain du jour où le CIC a été informé du projet de Financière FC et ce justement en cette période de tarissement du crédit, et communiqué à Clarins le 21 mai 2008 (cote RC 1202) ; que sur l'influence sensible sur le cours que l'information litigieuse aurait été susceptible d'avoir si elle avait été rendue publique, il est constant, au plan réglementaire, que le prix d'une OPAS volontaire ne peut être inférieur « sauf accord de l'AMF, au prix déterminé par le calcul de la moyenne des cours de bourse, pondérée par les volumes de transactions, pendant les soixante jours de négociation précédant la publication de l'avis de dépôt du projet d'offre » en application de l'article 233-3 du RG AMF, et qu'afin de pouvoir procéder à un retrait obligatoire, et donc à une sortie de la cote, et d'assurer ainsi le succès d'une OPAS, il est nécessaire, en application de l'article 237-14 du règlement général, de posséder 95 % du capital et des droits de vote de la cible ; que dès lors, et ainsi que l'expose l'Autorité dans ses observations, plus le flottant est important, plus il apparaît logique d'assortir l'offre d'une prime permettant d'encourager la souscription de l'offre et d'assurer le succès de la sortie de la cote et que, au plan théorique, la probabilité d'une prime importante en cas d'OPAS réalisée, comme en l'espèce, par un groupe familial souhaitant conserver le contrôle de la société, est en effet élevée ; qu'alors, qu'au cas d'espèce, l'offre présentée par la Financière FC portait sur 37, 26 % du capital de Clarins, dans les trois exemples d'OPAS cités par M. Y..., l'absence d'effet sur le cours, voir la baisse de celui-ci, peut s'expliquer par l'existence de rumeurs préalables d'opérations : le dernier cours anticipait et prenait déjà en compte l'opération projetée, ce qui explique l'absence de prime par rapport à ce dernier cours coté, étant observé que la prise en compte d'une moyenne des cours sur une période plus longue fait apparaître, dans au moins deux des cas cités, une prime par rapport au cours de bourse ; qu'au surplus, pour les besoins de l'OPAS sur Clarins, M. A... avait rédigé une étude historique retraçant les dix retraits de cote entre 2003 et 2007 concernant des sociétés à caractère familial et dont les actionnaires familiaux avaient la volonté de « gérer l'affaire hors bourse » dont il ressort qu'une prime de 10 % était, selon lui, trop modeste et responsable de l'échec de la seule OPAS n'ayant pas entraîné de retrait de la cote, et que, de la sorte, il préconisait une prime comprise entre 20 et 30 % pour que l'offre ait une probabilité suffisante d'aboutir ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est reproché aux mis en cause d'avoir, entre le 21 mai et le 26 juin 2008, transmis et/ ou utilisé une information privilégiée relative « au projet d'achat simplifié menée par la Financier FC sur les actions de la société Clarins » ; qu'aux termes de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, une information, pour être qualifiée de privilégiée, doit être précise, non publique et susceptible, si elle était rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; qu'en premier lieu l'opération envisagée était un offre publique d'achat simplifiée émise par un groupe d'actionnaires familiaux détenant déjà le contrôle de la société cible ; que ce type d'opération apparaît comme moins aléatoire qu'une offre publique ordinaire dans la mesure où les intérêts de la direction et des actionnaires majoritaires de la société cible et ceux de l'initiateur de l'offre sont a priori convergents ; que malgré un contexte de début de restriction du crédit de la fin du deuxième trimestre 2008, l'accord de principe de la banque chef de file et présentatrice de l'opération, arrêtée le 20 mai 2008, a été communiqué le 21 mai 2008, surlendemain du jour de la demande ; que dès le 20 mai 2008, cette banque a placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction et a établi une liste d'initiés relative à ce projet d'OPAS sur la société Clarins ; qu'il résulte de ce qui précède que l'information visée par la notification de griefs et relative à la préparation d'une OPAS sur la société Clarins par la société Financière FC avait trait, à tout le moins dès le 20 mai 2008, à un projet suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir et répondait de ce fait, dès cette date, au critère de précision requis par l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ; qu'en deuxième lieu, cette information précise à compter du 20 mai 2008 n'a été rendue publique que le 27 juin 2008, à l'occasion d'un communiqué de presse annonçant l'OPAS et le retrait obligatoire sur les titres Clarins au prix de 55, 50 ¿ par action ; qu'ainsi à la date des acquisitions reprochées, intervenues entre le 21 mai et le 26 juin 2008, l'information n'était pas publique ; qu'en troisième lieu, le succès d'une OPAS visant à un retrait de la cote suppose qu'à l'issue de l'opération, ses initiateurs détiennent 95 % du capital et des droits de vote de la cible de façon à pouvoir procéder à un retrait obligatoire ; que pour parvenir à ce résultat, ils sont enclins à assortir l'offre d'une prime d'un montant propre à encourager l'apport des titres à l'offre ; que ce raisonnement que corroborait l'examen des précédentes OPAS en vue d'un retrait de la cote, vaut plus encore lorsque, comme en l'espèce, le « flottant » est important ; qu'il existait ainsi une très forte probabilité que le projet d'OPAS soit assorti d'une prime importante par rapport au cours de bourse ; que cette prime était susceptible d'être anticipée par un investisseur raisonnable utilisant l'information relative au projet d'offre comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ; que d'ailleurs le prix de l'offre rendu public le 27 juin 2008 a correspondu à une prime de 26, 9 % par rapport au dernier cours de bourse ; qu'ainsi l'information relative au « projet d'offre publique d'achat simplifiée menée par la Financière FC sur les actions de la société Clarins » était « susceptible d'avoir une influence sur le cours des instruments financiers qui leur sont liés » au sens de l'article 621-1 du règlement général ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'information relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée menée par la Financière FC sur les actions de la société Clarins présentait tous les caractères d'une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du règlement général AMF à compter du 20 mai 2008 et jusqu'au communiqué précité du 27 juin 2008 ;
1) ALORS QU'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ce qui implique, a minima, que la faisabilité de ce projet soit acquise et que le financement en ait été obtenu ; qu'en énonçant, pour dire que l'information relative au projet d'offre publique d'achat simplifiée était suffisamment précise pour être qualifiée de privilégiée, que peu importait que, à la date du 21 mai 2008, une étude sur la faisabilité même du projet vienne simplement d'être commandée par les organes sociaux de l'initiateur et que le comité des engagements du CIC n'ait pas encore donné son accord au financement faute d'avoir été saisi, la cour d'appel a violé l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
2) ALORS QU'une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers ou des instruments financiers qui leur sont liés ; que la notion de précision, en matière d'offre publique d'achat, suppose un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir ; qu'en se fondant sur le seul constat, d'une part, que l'accord de principe de la banque chef de file et présentatrice de l'opération avait été arrêté le 21 mai 2008 et, d'autre part, qu'à cette même date cette même banque avait placé le titre Clarins sur sa liste d'interdiction, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
3) ALORS QU'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en déniant toute pertinence à ces exemples, au motif que l'explication de cette évolution du cours pourrait être trouvée dans l'existence de rumeurs préalables à ces opérations, ce qui constitue une pure pétition de principe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;
4) ALORS QU'une information n'est réputée privilégiée que si elle est susceptible, si elle est rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre ; que pour démontrer que l'information litigieuse n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre Clarins, M. Y... faisait état de trois exemples d'offre publique d'achat simplifiée n'ayant pas entraîné de hausse du cours du titre voire ayant entraîné sa baisse ; qu'en analysant seuls deux de ces trois exemples, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par M. Y... à l'encontre la décision de l'AMF prononçant contre lui une sanction de 300. 000 ¿ ainsi qu'une mesure de publication ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF « toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés (¿) » ; que la détention de l'information privilégiée peut être établie soit par une preuve tangible, soit, à défaut, par un faisceau d'indices concordants desquels il résulte que seule la détention de l'information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles les personnes mises en cause ont procédé ; qu'il est constant que la valeur Clarins a été placée le 20 mai 2008 à 18h49 sur la liste d'interdiction de la banque chef de file et présentatrice de l'opération et qu'à 19h34 M. Pascal A... a été inscrit, avec d'autres salariés de la banque, sur la liste des initiés ; qu'il ressort du dossier qu'en sa qualité d'ingénieur financier au sein du département Equity Capital Market de la banque chef de file et présentatrice de l'opération et à la suite de sa participation à une réunion, qui s'est tenue soit le 20 mai aux alentours de 19 heures, soit le lendemain en début ou milieu de journée, M. Pascal A... a détenu l'information privilégiée au plus tard le 21 mai 2008 ; qu'entre le 21 mai et le 26 juin 2008, MM. Abel B..., Patrice C..., Arnaud Z... et Olivier Y..., notamment, ont procédé à des acquisitions de titres Clarins dont la revente, après l'annonce de l'OPAS, leur a permis de réaliser une plus-value ; que, selon les notifications de griefs, MM. Abel B... et Olivier Y..., notamment, auraient à cette occasion utilisé l'information privilégiée mentionnée ci-dessus que leur aurait transmise Pascal A... ; que la même information aurait été transmise par M. Olivier Y... à M. Arnaud Z... qui l'aurait à son tour transmise à M. Patrice C... ; qu'il est fait grief à M. Olivier Y..., d'une part, d'avoir utilisé l'information privilégiée en acquérant entre le 21 mai et le 23 juin 2008 14. 703 titres de Clarins et, d'autre part, d'avoir transmis cette information à M. Arnaud Z... ; (¿) ; que concernant M. Y..., pour établir la détention de l'information privilégiée par celui-ci, la notification de griefs retient les éléments suivants :- les relations personnelles et amicales étroites en M. Pascal A... et M. Olivier Y... et l'importance (plus de 200) des appels téléphoniques que se sont passés les deux hommes entre le 20 mai 2008 et le 27 juin 2008 ;- M. Olivier Y... aurait passé son premier ordre d'achat au SRD le 27 mai à 15H04 alors qu'il était en ligne avec M. Pascal A... ;- les opérations que M. Olivier Y... aurait réalisées pour son compte personnel « ainsi que les opérations identifiées sur les comptes de son épouse et de ses parents, contrastent avec les habitudes habituelles d'investissement des intéressés. De surcroît, ces transactions ont porté sur des montants sans proportion avec leur capacité financière, elles ont nécessité la mobilisation de ressources spécifiques et ont été réalisées en faisant opportunément jouer l'effet de levier attaché au service du règlement différé. Enfin, les profits bruts réalisés ont été très importants eu égard aux performances passées et à la taille des opérations habituellement réalisées par les membres de sa famille et lui-même » ; * M. Olivier Y... a acquis 14. 703 actions Clarins entre le 21 mai et le 23 juin 2008 dont une grande partie avec un fort effet de levier pour un montant brut de 620. 148 euros et permettant de réaliser un profit brut d'environ 195. 101 euros ; * son épouse et ses parents ont également acquis entre le 22 mai et le 26 juin 2009 32. 944 titres pour euros ;- les arguments apportés par M. Olivier Y... pour motiver ses achats « ne permettent d'expliquer ni la date du début de ses interventions ni le caractère massif et atypique de celles-ci » ; (¿) ; que considérant, tout d'abord, que contrairement à ce qui est soutenu par M. Olivier Y..., c'est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que la Commission des sanctions a décidé que le grief relatif à l'utilisation d'une information privilégiée notifié à M. Olivier Y... devait être retenu ; qu'en effet, M. Pascal A... et M. Olivier Y... ont travaillé ensemble dans le même cabinet d'audit puis dans deux institutions financières ; que le rapport d'enquête a relevé plus de 1. 500 appels téléphoniques sur leurs téléphones portables entre le 1er janvier et le 1er octobre 2008 ; que, si la notification de griefs mentionne à tort le fait que M. Olivier Y... aurait été en ligne avec M. Pascal A... lors du passage de son premier ordre au SRD, la portée de cette inexactitude est relativisée par les éléments du dossier, soumis au débat contradictoire, dont il ressort, d'une part, que près de 200 appels téléphoniques entre les deux hommes ont été recensés entre le 20 mai et le 27 juin 2008, d'autre part que le 27 mai 2008, quatre conversations téléphoniques ont eu lieu avant que M. Olivier Y... passe son premier ordre d'achat au SRD et une après ; qu'ainsi la plausibilité du circuit de transmission de l'information privilégiée est établie ; que M. Olivier Y... a reconnu que M. Pascal A... lui avait fait part « mi-mai 2008 » du fait qu'il « allait peutêtre travailler sur un dossier Clarins », que, de même, M. Pascal A... a reconnu, au cours de l'enquête et, à nouveau, lors de l'audience contradictoire de la Commission des sanctions, avoir spontanément parlé à la même époque de la société Clarins avec M. Olivier Y... ; qu'il a également indiqué que, lors d'une conversation qui a eu lieu probablement le 27 mai 2008, M. Olivier Y... l'a interrogé sur les volumes des échanges sur le titre Clarins ; que M. Olivier Y... a investi 620. 148 euros pour l'acquisition de 14. 703 actions ; que ses parents et son épouse ont investi 1. 399. 138 euros pour 32. 944 titres ; que cet investissement en titres Clarins décidé en commun par la famille Y..., pour environ 2 millions d'euros, était d'un montant quatre fois supérieur au plus gros des investissements auxquels ils avaient précédemment procédé dans des conditions similaires (506. 110 euros en juillet 2007 sur le titre Eiffage) ; que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par M. Olivier Y... pour expliquer ses achats (un critère spéculatif, un critère technique ¿ acquisitions après une baisse de cours ¿ et un critère sur les fondamentaux) ne permettent pas à eux seuls d'expliquer logiquement un investissement aussi atypique et massif non plus que l'arbitrage entre comptant et SRD qui a conduit M. Olivier Y... à augmenter son exposition les 27 et 29 mai 2008 en procédant à la vente de titres Clarins au comptant pour procéder immédiatement, grâce à l'effet de levier, à l'acquisition au SRD d'un nombre sensiblement supérieur de titres ; qu'au demeurant il y a lieu de relever la concomitance des investissements de M. Olivier Y..., de son entourage familial, de MM. Arnaud Z... et Patrice C... et ce malgré leur grande disparité de profils d'investisseurs, de patrimoines et de méthodes et habitudes d'investissements ; que la décision était ainsi en droit, de conclure que, quand bien même M. Olivier Y... n'aurait pas été mis en possession de tous les détails de l'opération préparée sur le titre Clarins, seule la détention de l'information privilégiée visée par la notification de griefs peut expliquer les acquisitions auxquelles M. Olivier Y... et son entourage ont procédé et, au surplus, que, compte tenu de l'expérience professionnelle et des caractéristiques de son investissement, M. Olivier Y... ne pouvait ignorer le caractère privilégié de l'information qu'il a utilisée ; que la cour observe, pour sa part, que M. Y... critique en vain la mise en oeuvre de la méthode du faisceau d'indices par la Décision, dès lors que les seules déclarations de M. A..., par surcroît mis en cause et finalement sanctionné par la Commission des sanctions, ne peuvent constituer une preuve tangible excluant la détention d'une information privilégiée incriminée par la notification de griefs ; que le requérant n'est pas non plus en droit de reprocher à la Décision d'avoir retenu un indice, constitué par la concomitance de ses investissements avec ceux de M. Z... et de M. C..., alors qu'aucun texte ou principe n'interdit que la décision prononçant une sanction à l'encontre d'une personne à qui il a été reproché de s'être livrée à l'un des manquements visés par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier retienne des circonstances de fait qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s'y trouvent visés ; qu'ensuite, sur le grief fait à M. Y... de transmission de l'information privilégiée à M. Arnaud Z..., et sur le grief d'utilisation de cette information par ce dernier, que c'est aussi par des justes motifs, que la cour adopte, que la Commission des sanctions a relevé que les acquisitions auxquelles celuici a procédé sur le titre Clarins ne peuvent s'expliquer que par la détention d'une information privilégiée et a décidé, en conséquence, que le grief relatif à l'utilisation d'une information privilégiée fait à M. Z... devait être retenu ; que sur le grief de transmission de l'information privilégiée à M. Arnaud Z..., que la Décision retient à bon droit que M. Arnaud Z... est « un ami d'enfance (¿) connu au collège » de M. Olivier Y..., avec lequel il entretient des contacts réguliers ; que M. Arnaud Z... a reconnu (cote R1012) avoir recouru à M. Olivier Y... pour passer des ordres Clarins pour son compte sans qu'aucun élément ne justifie l'urgence qu'il pouvait y avoir à procéder ainsi ; qu'il y a lieu de relever la concomitance et le caractère atypique des acquisitions réalisées tant par M. Olivier Y... et son entourage que par M. Arnaud Z... ; que c'est à tort que M. Y... reproche à la décision d'avoir retenu un indice qui n'était pas visé dans la notification de griefs, tiré du fait qu'il a reconnu avoir passé des ordres de bourse pour le compte de M. Z..., alors que, comme cela a été rappelé, rien n'interdisait à la Commission des sanctions de retenir des circonstances de fait qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s'y trouvent visés, étant au demeurant observé que ces circonstances ont de toute façon été évoquées à plusieurs reprises par M. Z... lui-même, tant devant les enquêteurs que devant le rapporteur de la Commission des sanctions, puis relevées par celui-ci dans son rapport et qui ont fait l'objet d'un débat contradictoire, assurant ainsi pleinement l'exercice des droits de la défense ; que concernant les autres canaux de transmission possibles, il est acquis que le service des enquêtes avait identifié, sans être repris sur ce point par les notifications de griefs, non un autre canal de transmission mais un canal additionnel ou accessoire de transmission, M. C... ayant tenté de vérifier auprès d'un avocat l'information transmise par M. Z... ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est fait grief à M. Y..., d'une part, d'avoir utilisé l'information privilégié en acquérant entre le 21 mai et le 23 juin 2008 14. 703 titres Clarins et, d'autre part, d'avoir transmis cette information à M. Arnaud Z... ; que pour établir la détention de l'information privilégiée par M. Olivier Y..., la notification des griefs retient les éléments suivants :- les relations personnelles et amicales étroites entre M. Pascal A... et M. Olivier Y... et l'importance (plus de 200) des appels téléphoniques que se sont passés les deux hommes entre le 20 mai 2008 et le 27 juin 2006 ;- M. Olivier Y... aurait passé son premier ordre d'achat au SRD le 27 mai à 15h04 alors qu'il était en ligne avec M. Pascal A... ;- les opérations que M. Olivier Y... aurait réalisées pour son compte personnel « ainsi que les opérations identifiées sur les comptes de son épouse et de ses parents contrastent avec les habitudes d'investissement des intéressés. De surcroît, ces transactions ont porté sur des montants sans proportion avec leur capacité financière, elles ont nécessité la mobilisation de ressources spécifiques et ont été réalisées en faisant opportunément jouer l'effet de levier attaché au service du règlement différé. Enfin, les profits bruts réalisés ont été très importants eu égard aux performances passées et à la taille des opérations habituellement réalisées par les membres de sa famille et luimême » : * M. O. Y... a acquis 14. 703 actions Clarins entre le 21 mai et le 23 juin 2008 dont une grande partie avec un fort effet de levier pour un montant brut de 620. 148 ¿ et permettant de réaliser un profit brut d'environ 195. 101 ¿ ; * son épouse et ses parents ont également acquis entre le 22 mai et le 26 juin 2008 32. 944 titres pour 1. 399. 138 ¿ permettant de réaliser un profit brut d'environ 426. 077 ¿ ;- les arguments apportés par M. Olivier Y... pour motiver ses achats « ne permettent d'expliquer ni la date du début de ses interventions ni le caractère massif ou atypique de celles-ci » ; que M. Pascal A... et M. Olivier Y... ont travaillé ensemble dans le même cabinet d'audit puis dans deux institutions financières ; que le rapport d'enquête a relevé plus de 1. 500 appels téléphoniques sur leurs téléphones portables entre le 1er janvier et le 1er octobre 2008 ; que, si la notification de griefs mentionne à tort le fait que M. Olivier Y... aurait été en ligne avec M. Pascal A... lors du passage de son premier ordre au SRD, la portée de cette inexactitude est relativisée par les éléments du dossier, soumis au débat contradictoire, dont il ressort, d'une part, que près de 200 appels téléphoniques entre les deux hommes ont été recensés entre le 20 mai et le 27 juin 2008, d'autre part que, le 27 mai 2008, quatre conversations téléphoniques ont eu lieu avant que M. Olivier Y... passe son premier ordre d'achat au SRD et une après ; qu'ainsi la plausibilité du circuit de transmission de l'information privilégiée est établie ;
1) ALORS QUE nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que M. Y... faisait valoir que l'hypothèse de l'exploitation d'une information privilégiée n'était pas la seule explication possible à ses investissements ; qu'il observait ainsi que de nombreux investisseurs avaient décidé, au cours des mois de mai et juin 2008, d'acquérir pour les mêmes motifs que ceux qu'il avait avancés, des titres Clarins de sorte qu'il devait être considéré que les informations alors publiquement disponibles étaient à elles seules de nature à inciter des investisseurs raisonnables à se positionner sur le titre Clarins ; que faute d'avoir répondu à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE M. Y... faisait également valoir que M. X, qui avait aussi participé selon la commission des sanctions de l'AMF au déjeuner avec M. A... et avait investi sur le titre Clarins, avait pour sa part été mis hors de cause par la commission des sanctions de l'AMF ; qu'il déduisait de ce traitement différencié que la détention d'une information privilégiée ne saurait lui être imputée par le biais de la technique du faisceau d'indices puisque la mise hors de cause de M. X démontrait que la réunion d'indices tenant à l'existence de discussions avec M. A... d'une part, et à des investissements importants en titre Clarins quelques semaines avant l'annonce de l'OPAS d'autre part, ne révélait pas nécessairement la détention d'une information privilégiée ; que faute d'avoir répondu à ce moyen, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS, subsidiairement, QUE la détention d'une information privilégiée ne saurait résulter d'un faisceau d'indices, seraient-ils graves, précis et concordants ; qu'elle ne peut être démontrée que par la preuve directe d'un fait précis ; qu'en déduisant la preuve de la détention d'une information privilégiée, par M Y..., d'un faisceau d'indices, la cour d'appel a violé l'article 622-1 du règlement général de l'AMF ;
4) ALORS, subsidiairement, QUE nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; que le caractère atypique de l'investissement suppose que ce dernier soit inhabituel au regard des pratiques de la personne mise en cause ; qu'en retenant à titre d'indice de la détention d'une information privilégiée le caractère atypique de l'investissement effectué pour un montant de 620. 148 euros par M. Y..., quand aucune comparaison ne pouvait être établie avec des investissements antérieurs, dès lors que celui-ci, n'étant pas autorisé à investir en bourse, n'avait procédé antérieurement à aucun investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
5) ALORS, subsidiairement, QUE nul ne peut être sanctionné pour un manquement d'initié s'il n'est pas établi à son encontre la détention d'une information privilégiée ; que si cette détention peut être démontrée, à défaut de preuve directe, par un faisceau d'indices graves, précis et concordants de nature à exclure que les opérations reprochées puissent s'expliquer autrement, encore faut-il que l'enquête établisse effectivement, à l'encontre de la personne mise en cause, de tels indices ; qu'en énonçant que les éléments de la stratégie d'investissement invoqués par M. Y... n'étaient pas à eux seuls de nature à expliquer un investissement aussi atypique et massif, la cour d'appel, qui a fait peser sur l'exposant la charge de la preuve de son innocence, a violé, par fausse application, les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
6) ALORS, subsidiairement, QUE le caractère privilégié d'une information s'apprécie de manière objective, indépendamment des compétences particulières de son récipiendaire ; qu'en énonçant que M. Y... ne pouvait ignorer, en raison de son expérience professionnelle, le caractère privilégié de l'information qu'il utilisait, la cour d'appel a violé les articles 621-1, 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier ;
7) ALORS QUE l'identification d'un « canal additionnel ou accessoire » de transmission de l'information privilégiée à M. Z... traduit à elle seule que ladite transmission ne peut être imputée avec certitude à M. Y... ; qu'en sanctionnant néanmoins l'exposant pour cette transmission, la cour d'appel a violé les articles 622-1 du règlement général de l'AMF et L. 621-15 du code monétaire et financier.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par M. Y... à l'encontre la décision de l'AMF prononçant contre lui une sanction de 300. 000 ¿ ainsi qu'une mesure de publication ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que le requérant a retenu avoir une parfaite connaissance de la notion d'information privilégiée et l'obligation d'abstention qui en découle, a réalisé personnellement une plus-value de 195. 101 euros ; qu'il a transmis l'information privilégiée à M. Arnaud Z... ; qu'à la suite de la décision prise en commun avec M. Olivier Y..., ses parents et son épouse ont également acquis 32. 944 titres pour un montant d'environ 1. 399. 138 euros entre le 22 mai et le 26 juin 2008, générant une plus-value de 426. 077 euros ; qu'après avoir énoncé ces éléments, qui permettent de caractériser la gravité du manquement établi à l'encontre de M. Y..., la Commission des sanctions a fait une exacte application de l'article L. 621-15 III c) du code monétaire et financier précité en décidant de limiter à 300. 000 euros la sanction pécuniaire prononcée à son encontre au regard de sa situation patrimoniale ; (¿) ; que c'est à bon droit que la Commission des sanctions a décidé de publier sa décision, cette publication assortie des modalités propres à assurer l'anonymat de personnes mises hors de cause ne risquant ni de perturber les marchés financiers, ni de causer un préjudice disproportionné aux personnes sanctionnées ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour l'application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, issue de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007, à un manquement d'initié, le montant de la sanction prononcée, qui doit revêtir un caractère dissuasif, doit être calculé au regard des profits liés à l'utilisation par les personnes sanctionnées, de l'information privilégiée, tout en respectant le principe de proportionnalité et, en tout état de cause, dans la limite du décuple des profits ; que l'avantage de l'utilisation de l'information privilégiée a procuré à une personne autre que le mis en cause ne peut être pris en compte pour la détermination du montant du profit pris en compte pour l'application de la règle du multiple ; qu'il y a également lieu de tenir compte de la gravité du manquement, appréciée notamment au regard de la nature des fonctions et des attributions des personnes mises en cause ; que sont tout particulièrement regrettables les manquements commis par MM. Pascal A... et Olivier Y... qui ont reconnu une parfaite connaissance de la notion d'information privilégiée et de l'abstention qui en découle ; (¿) ; que Olivier Y... a réalisé personnellement une plus-value de 195. 101 ¿ ; que M. Olivier Y... a transmis l'information privilégiée à M. Arnaud Z... ; qu'à la suite d'une décision prise en commun avec M. Olivier Y..., ses parents et son épouse ont également acquis 32. 944 titres pour un montant d'environ-39 ¿ 1. 399. 138 ¿ entre le 22 mai et le 26 juin 2008, générant une plus-value de 426. 077 ¿ : que, toutefois, eu égard à sa situation patrimoniale, la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de M. Olivier Y..., en application de l'article L. 621-15 III c) du code monétaire et financière sera limitée à 300. 000 ¿ ; (¿) ; que la publication de la présente décision assortie des modalités propres à assurer l'anonymat des personnes mises hors de cause ne risque ni de perturber les marchés financiers ni de causer un préjudice disproportionné aux personnes sanctionnées ;
1) ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait, pour calculer le montant de la sanction financière imposée à M. Y..., tenir compte de la plus-value obtenue par ses parents qui, au demeurant, n'avaient pas fait l'objet de poursuites, sans violer l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
2) ALORS QUE la publication de sa décision sur différents supports ordonnée par l'AMF le 18 novembre 2010 sans préservation de l'anonymat de M. Y... et sans attendre que sa décision soit devenue irrévocable, porte atteinte à la présomption d'innocence et au droit à un recours effectif ; qu'en rejetant le recours formé par l'exposant à l'encontre de la décision de l'AMF en tant qu'elle prévoyait cette mesure de publication, la cour d'appel a violé les articles 6 et 13 de la convention européenne des droits de l'homme ;
3) ALORS, subsidiairement, QUE M. Y... faisait précisément valoir que la publication de la décision par l'AMF sur son site sans anonymisation de son nom lui causerait un préjudice totalement disproportionné en raison notamment du caractère permanent de sa diffusion sur Internet ; qu'en se bornant, pour rejeter le recours, à énoncer que la commission des sanctions avait pu considérer que, au regard des faits de l'espèce, aucune circonstance n'était de nature à démontrer que la publicité de la décision aurait des conséquences disproportionnées sur la situation des personnes, ni qu'un risque de perturbation des marchés ait été à craindre, sans rechercher ni indiquer, fût-ce brièvement, en quoi la publication de la décision de l'AMF sans anonymisation sur son site Internet n'était pas disproportionnée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
