LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 25 septembre 2012), que M. X... a été engagé le 24 février 2006 en qualité de directeur de l'hypermarché exploité par la société Distribution libournaise alimentaire, sous l'enseigne Centre E. Leclerc ; qu'à partir du 22 août 2008, il a été en arrêt de travail pour maladie ; que licencié le 30 avril 2009 pour absences répétées perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et nécessitant son remplacement définitif, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer fondé sur une cause réelle et sérieuse son licenciement et de le débouter de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que la réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, notifiée le 2 mai 2009 précisait que le licenciement était justifié par cette raison que le remplacement définitif du salarié malade était indispensable à l'organisation future et à la bonne marche de la société, de sorte qu'en retenant que le licenciement de M. X... avait une cause réelle et sérieuse quand elle constatait pourtant que l'arrêt de travail pour cause de maladie avait pris fin le 30 avril 2009 et en se fondant sur des circonstances non visées dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail ;
2°/ que l'interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; qu'il en résulte que la lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent, dont le caractère définitif doit être vérifié par les juges du fond ; que, dès lors, viole les articles L. 1132-1, L. 1235-1 et L. 1236-6 du code du travail la cour d'appel qui retient que le licenciement de M. X... était justifié quand la lettre de licenciement faisait état sans aucune précision vérifiable des « conséquences » de la durée de l'absence de M. X... « sur le fonctionnement de la société » ;
3°/ qu'en se référant aux « perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise qui auraient été engendrées par l'absence de directeur », la cour d'appel ne caractérise pas la perturbation actuelle causée par l'absence de M. X... auquel l'employeur avait pu remédier par l'embauche d'un directeur, M. Y..., au moyen de contrats à durée déterminée, privant ainsi son arrêt de base légale aux regard des articles L. 1132-1, L. 1235-1 et L. 1236-6 du code du travail ;
4°/ que la réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que, dans la lettre de licenciement, l'employeur faisait valoir que « après six mois d'activité le directeur remplaçant M. Y... nous a fait savoir qu'il souhaitait mettre un terme à sa mission pour se consacrer à la recherche d'un poste similaire sur le lieu de résidence de sa famille restée dans la région Midi-Pyrénées » ; que, cependant, à la date du licenciement de M. X..., le 2 mai 2009, l'employeur avait recruté à durée indéterminée M. Y..., de sorte que la raison invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement pour procéder au remplacement définitif de M. X... était fausse et qu'en ne se prononçant pas sur cet aspect du litige, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;
5°/ qu'en se bornant à évoquer les difficultés rencontrées par l'employeur pour trouver un remplaçant sur le poste occupé par M. X... et les perturbations qu'engendreraient l'absence de directeur, tout en se référant de manière inopérante, au souhait exprimé par M. Y..., remplaçant de M. X..., de ne pas poursuivre sa mission, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui mentionne les absences répétées du salarié et les perturbations dans l'entreprise, liées à ces absences et rendant nécessaire son remplacement définitif ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé qu'entre le 22 août 2008 et le 30 avril 2009, le salarié avait bénéficié de douze arrêts de travail, la cour d'appel, qui a apprécié la situation à une date proche du licenciement, a constaté l'existence, à cette époque, tant d'une perturbation de l'entreprise à la suite des absences répétées du salarié que la nécessité de procéder au remplacement définitif de celui-ci par l'embauche effective d'un nouveau directeur, suivant contrat à durée indéterminée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'un rappel de salaire indexé sur le salaire de son remplaçant, alors, selon le moyen, qu'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en justifiant l'existence d'une différence de rémunération de 33,34 % par la nécessité de recruter un directeur remplaçant, ce qui était sans rapport avec les fonctions exercées, et en se fondant sur la modification de la charge de travail à la date de conclusion du contrat à durée indéterminée de M. Y... (30 avril 2009) quand la rémunération de ce dernier était déjà fixée au même niveau depuis le premier contrat à durée déterminée du 18 novembre 2008, la cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal », ainsi que le principe de non-discrimination ;
Mais attendu que ne méconnaît pas le principe « à travail égal salaire égal » l'employeur qui justifie par des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ;
Et attendu que la cour d'appel qui a fait ressortir que l'employeur était confronté à la nécessité de recruter de toute urgence un directeur pour son supermarché et qu'au moment de la conclusion du contrat à durée indéterminée avec celui-ci, la charge de travail s'était modifiée puisque le magasin avait été considérablement agrandi, de sorte que le salarié avec lequel l'intéressé se comparait n'effectuait pas un travail de valeur égale, a légalement justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire qu'il avait la qualité de cadre-dirigeant et de le débouter de ses demandes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, alors, selon le moyen :
1°/ que dénature l'article 2 du contrat de travail de M. X... et viole l'article 1134 du code civil, la cour d'appel qui affirme que M. X... procède aux licenciements quand ledit contrat de travail de M. X... stipulait clairement que « les mesures de licenciement sont obligatoirement prises en relation avec le président-directeur général de la société », ce dont il résultait que M. X... n'avait pas le pouvoir de licencier ;
2°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser la participation de M. X... à la direction de l'entreprise et en se bornant à relever les responsabilités, l'indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, l'autonomie dans les décisions et le niveau de rémunération de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié disposait d'une délégation de pouvoir tant à l'égard des tiers qu'à l'égard du personnel de l'entreprise, qu'il était investi de tout pouvoir de surveillance et du contrôle du respect de la réglementation du travail, qu'il présidait le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et le comité d'entreprise, qu'il procédait aux embauches et aux licenciements, qu'il disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l'établissement, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé le contrat de travail en analysant les fonctions effectivement exercées par le salarié, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Libourne du 26 novembre 2010 en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur X... repose sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, débouté Monsieur X... de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS, sur le licenciement, QUE la lettre de licenciement datée du 30 avril 2009 expose que, depuis le 22 août 2008, les arrêts de travail de Monsieur X... sont renouvelés mensuellement, que son absence a nécessité la recherche immédiate d'un remplaçant en raison des perturbations liées à la particularité de ses fonctions et à la conduite des travaux d'agrandissement du magasin ; que cette recherche a été délicate ; que le remplaçant de mois en mois, a annoncé qu'il souhaitait mettre un terme à sa mission dans les conditions d'incertitude actuelle ; qu'en conséquence, le remplacement définitif du salarié malade était indispensable à la bonne marche de l'entreprise ; que Monsieur X... invoque la nullité de son licenciement au motif qu'il aurait été notifié le 2 mai 2009, date à laquelle il n'était plus en arrêt maladie ; que la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; que s'il est exact qu'il ressort du reçu délivré par la poste que la lettre recommandée de licenciement a été déposée au bureau de poste le 2 mai 2009 alors que l'arrêt de travail du salarié s'arrêtait au 30 avril, force est de constater néanmoins qu'à la date du 2 mai, le salarié n'était pas en mesure de reprendre le travail puisque, le 10 avril 2009, il avait bénéficié d'un arrêt de travail jusqu'au 30 avril motivé par une "dépression sévère" et que, dès le 5 mai, il a fait l'objet d'un nouvel arrêt de travail qui sera prolongé au-delà du mois de juin pour le même motif ; qu'en outre, dans une lettre du 2 mai 2009 faisant suite à l'entretien préalable du 27 avril précédent, le salarié s'inquiétait de ses droits à continuer à percevoir son complément de salaire versé par la garantie prévoyance, même s'il est licencié, pendant toute la durée de sa maladie, sans faire aucune allusion à une quelconque reprise de son travail le jour même, ce qui vient confirmer les dires de l'employeur selon lesquels aucune reprise de travail n'était envisagée ; qu'il est constant qu'entre le 22 août 2008 et le 30 avril 2009, Monsieur X... a bénéficié de douze arrêts de travail occasionnés par un syndrome dépressif ; que les salariés attestent que l'intéressé venant régulièrement au magasin discuter avec le personnel en annonçant son retour prochain ; que Monsieur Y... a donc été engagé en contrat à durée déterminée d'un mois à compter du 18 novembre 2008, contrat renouvelé de mois en mois ; que le 13 mars 2009, il a fait part à son employeur de l'impossibilité de poursuivre dans ces conditions ; que l'employeur fait valoir à bon droit qu'eu égard aux difficultés rencontrées pour trouver un remplaçant sur ce type de poste et des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise qui auraient été engendrées par l'absence de directeur, il s'est trouvé dans la nécessité d'accorder à Monsieur Y... dont le dernier contrat à durée déterminée arrivait à expiration le 30 avril 2009, un contrat à durée indéterminée impliquant le remplacement définitif du salarié malade ; qu'il apparaît dès lors que le remplacement définitif du salarié était nécessaire et qu'en conséquence le licenciement doit être jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
ET AUX MOTIFS DU PREMIER JUGE QU'il est de jurisprudence constante que la lettre de licenciement fixe la limite des débats ; que dès lors il y a lieu de vérifier que les motifs évoqués dans cette dernière sont fondés sur des éléments réels et suffisamment sérieux justifiant la rupture du contrat de travail ; que l'article L. 1235-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si l'article L. 1132-1 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé par la perturbation objective que crée l'absence d'un salarié sur le fonctionnement de l'entreprise ; que dès lors, les conséquences des absences pour maladie sur le fonctionnement de l'entreprise peuvent justifier le licenciement de l'intéressé ; que la lettre de licenciement doit, dans ce cas, nécessairement mentionner à la fois la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et la nécessité du remplacement définitif de l'intéressé ; que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoit dans son article 24-2 une garantie d'emploi en cas de maladie de quatre mois après six mois d'ancienneté et que passé ce délai le licenciement est possible en cas de nécessité de remplacement définitif ; que la lettre de licenciement mentionne, d'une part la perturbation du fonctionnement de l'entreprise engendrée par l'absence prolongée de Monsieur X... et, d'autre part la nécessité à procéder à son remplacement définitif ; que le délai de garantie de maintien de l'emploi en cas de maladie est largement écoulé, Monsieur X... étant en arrêt de travail depuis le 22 août 2008 et le licenciement n'est intervenu que le 30 avril 2009 ; que les pièces versées aux débats montrent que l'absence prolongée de Monsieur X... nécessite son remplacement, que Monsieur Y... a été embauché sous contrat de remplacement à durée déterminée à partir du 18 novembre 2008 ; que Monsieur Y..., par courrier en date du 13 mars 2009, informe la société DIS.LI.AL de sa décision de ne plus accepter de renouvellement de contrat ; que les prolongations d'arrêt de travail se succèdent et que la société DIS.LI.AL n'a aucune visibilité sur la date de reprise de Monsieur X... ; que Monsieur X... n'apporte pas la preuve qu'au moment de l'entretien préalable sa reprise du travail était prévue, que bien au contraire le courrier envoyé suite à l'entretien tend à démontrer l'inverse ; que le conseil constate que le licenciement de Monsieur X... est justifié par la perturbation du fonctionnement de l'entreprise liée à son absence de longue durée et la nécessité de son remplacement est étayée par des éléments probants ;
ALORS D'UNE PART QUE la réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, notifiée le 2 mai 2009 précisait que le licenciement était justifié par cette raison que le remplacement définitif du salarié malade était indispensable à l'organisation future et à la bonne marche de la société, de sorte qu'en retenant que le licenciement de Monsieur X... avait une cause réelle et sérieuse quand elle constatait pourtant que l'arrêt de travail pour cause de maladie avait pris fin le 30 avril 2009 et en se fondant sur des circonstances non visées dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE, en toute hypothèse, l'interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; qu'il en résulte que la lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent, dont le caractère définitif doit être vérifié par les juges du fond ; que, dès lors, viole les articles L. 1132-1, L. 1235-1 et L. 1236-6 du Code du travail la Cour d'appel qui retient que le licenciement de Monsieur X... était justifié quand la lettre de licenciement faisait état sans aucune précision vérifiable des « conséquences » de la durée de l'absence de Monsieur X... « sur le fonctionnement de la société » ;
ALORS EN OUTRE QUE, en toute hypothèse, en se référant aux « perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise qui auraient été engendrées par l'absence de directeur » (arrêt, p. 5 al. 1er), la Cour d'appel ne caractérise pas la perturbation actuelle causée par l'absence de Monsieur X... auquel l'employeur avait pu remédier par l'embauche d'un directeur, Monsieur Y..., au moyen de contrats à durée déterminée, privant ainsi son arrêt de base légale aux regard des articles L. 1132-1, L. 1235-1 et L. 1236-6 du Code du travail ;
ALORS ENCORE QUE, en toute hypothèse, la réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que, dans la lettre de licenciement, l'employeur faisait valoir que « après six mois d'activité le directeur remplaçant M. Y... nous a fait savoir qu'il souhaitait mettre un terme à sa mission pour se consacrer à la recherche d'un poste similaire sur le lieu de résidence de sa famille restée dans la région Midi-Pyrénées » ; que, cependant, à la date du licenciement de Monsieur X..., le 2 mai 2009, l'employeur avait recruté à durée indéterminée Monsieur Y..., de sorte que la raison invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement pour procéder au remplacement définitif de Monsieur X... était fausse et qu'en ne se prononçant pas sur cet aspect du litige, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ;
ALORS ENFIN QUE, en toute hypothèse, en se bornant à évoquer les difficultés rencontrées par l'employeur pour trouver un remplaçant sur le poste occupé par Monsieur X... et les perturbations qu'engendreraient l'absence de directeur, tout en se référant de manière inopérante, au souhait exprimé par Monsieur Y..., remplaçant de Monsieur X..., de ne pas poursuivre sa mission, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
:IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement des sommes de 63.0000 euros, à titre de rappel de salaire indexé sur le salaire du remplaçant de Monsieur X... en application des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement, 6.300 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire et 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour traitement discriminatoire ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande relative à l'égalité de traitement en matière salariale, Monsieur X... qui percevait une rémunération mensuelle de 4 .500 ¿ invoque une violation des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement en constatant que Monsieur Y... bénéficiait d'une rémunération mensuelle de 6.000 euros et sollicite en conséquence un rappel de salaire de 63.000 ¿ outre 6.300 ¿ au titre des congés payés ainsi que 15.000 ¿ de dommages-intérêts ; que la société DIS.LI.AL fait observer à bon droit que ne méconnaît pas le principe "à travail égal, salaire égal", l'employeur qui justifie pour des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunération entre les salariés effectuant un même travail ou un travail de niveau égal ; qu'il apparaît en effet que l'employeur était confronté à la nécessité de recruter de toute urgence un directeur pour son supermarché dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, ce qui nécessitait une offre incitative et, qu'au moment de la conclusion du contrat à durée indéterminée, la charge de travail s'était modifiée puisque le magasin avait été considérablement agrandi, tous éléments constituant une raison justificative de la différence de rémunération constatée ;
ALORS QU'une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en justifiant l'existence d'une différence de rémunération de 33,34 % par la nécessité de recruter un directeur remplaçant, ce qui était sans rapport avec les fonctions exercées, et en se fondant sur la modification de la charge de travail à la date de conclusion du contrat à durée indéterminée de Monsieur Y... (30 avril 2009) quand la rémunération de ce dernier était déjà fixée au même niveau depuis le premier contrat à durée déterminée du 18 novembre 2008, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal », ainsi que le principe de non discrimination.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
:IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que Monsieur X... avait la qualité de cadre dirigeant et, en conséquence, de l'avoir débouté de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires et au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement d'heures supplémentaires, l'article 5 du contrat de travail énonce : "Eu égard à l'autonomie dont jouit Monsieur X..., et à l'impossibilité de lui fixer des horaires précis, la rémunération définie à l'article 6 aura un caractère forfaitaire excluant le paiement d'heures supplémentaires ; qu'il est en effet conjointement admis que Monsieur X... a le statut de cadre dirigeant l'excluant de plein droit du champ d'application de la réglementation sur la durée du travail, puisqu'il dispose d'une grande latitude dans l'organisation de son travail et de son emploi du temps, et exerce des fonctions de haute responsabilité dont l'importance est attestée par la délégation de pouvoirs qu'il a reçue et acceptée, par le nombre de salariés placés sous son autorité et par le montant de sa rémunération qui se situe dans les niveaux les plus élevés dans l'entreprise" ; que Monsieur X... dispose en effet d'une délégation de pouvoir tant de représentation à l'égard des tiers que d'autorité à l'égard du personnel de l'entreprise, il est investi de tout pouvoir de surveillance de contrôle, responsable du contrôle et du respect de la réglementation du travail et chargé de la conservation du patrimoine mobilier et immobilier de l'entreprise qu'il dirige ; qu'il procède aux embauches et aux licenciements et notifie les sanctions disciplinaires ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 énonce en son article 5.7.1 que le forfait sans référence horaire concerne les cadres dirigeants lesquels relèvent des niveaux huit et neuf de la classification des fonctions mais aussi les cadres directeurs d'établissements dotés d'une large délégation de pouvoir et de responsabilité notamment en matière sociale ; qu'il résulte de ces constations que Monsieur X... s'est vu confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans son établissement puisqu'en effet au deuxième niveau le plus élevé prévu par la convention collective ; qu'il remplissait en conséquence toutes les conditions prévues par l'article L. 3112-3 du Code du travail pour être considéré comme un cadre dirigent ainsi qu'en a jugé le conseil de prud'hommes ; qu'en conséquence les règles concernant la durée du travail et les heures supplémentaires ne lui sont pas applicables ;
ET AUX MOTIFS DU PREMIER JUGE QUE le contrat de travail stipule dans son article 2 « Fonctions et attributions », que Monsieur X... assure la responsabilité de la direction de l'hypermarché ; que son article 5 « Durée du travail » stipule que Monsieur X... a le statut de cadre dirigeant, l'excluant de plein droit de la réglementation sur la durée du travail et la rémunération définie à l'article 6 aura un caractère forfaitaire excluant le paiement d'heures supplémentaires ; que la définition de fonction délégation de pouvoir signée des deux parties le 24 février 2006 rappelle que Monsieur X... en tant que directeur de la société bénéficie des pouvoirs les plus étendus tant de représentation à l'égard des tiers que d'autorité à l'égard du personnel et qu'il dispose des moyens matériels et financiers nécessaires et notamment de donner toutes directives au personnel et d'engager toutes les dépenses pour en obtenir le respect ; que cette délégation de pouvoir indique les compétences du Directeur en matière de réglementation économique, de législation du travail, de gestion de patrimoine, de sous-délégation ; que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dans son article 5.7.1 réserve le statut de cadre dirigeant aux cadres relevant des niveaux huit et neuf ainsi qu'aux cadres directeurs d'établissements, dotés d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité notamment en matière sociale ; que les appointements de Monsieur X... sont sans conteste parmi les plus élevés de l'entreprise et supérieurs au salaire minimum annuel garanti par la convention collective pour le cadre de niveau VIII ; que des pièces versées au dossier il apparaît clairement que Monsieur X... préside les instances représentatives du personnel et a le pouvoir d'engager et de sanctionner ; que le conseil au vu des éléments fournis constate, dit et juge que Monsieur X... occupait ses fonctions de directeur avec le statut de cadre dirigeant ;
ALORS D'UNE PART QUE dénature l'article 2 du contrat de travail de Monsieur X... et viole l'article 1134 du Code civil, la Cour d'appel qui affirme que Monsieur X... procède aux licenciements quand ledit contrat de travail de Monsieur X... stipulait clairement que « les mesures de licenciement sont obligatoirement prises en relation avec le PDG de la société », ce dont il résultait que Monsieur X... n'avait pas le pouvoir de licencier ;
ALORS D'AUTRE PART QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser la participation de Monsieur X... à la direction de l'entreprise et en se bornant à relever les responsabilités, l'indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, l'autonomie dans les décisions et le niveau de rémunération de Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail.
