LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que que dans le dessein de se couvrir contre une hausse des taux d'intérêts variables des emprunts souscrits pour les besoins de son activité, l'établissement public industriel et commercial Pas-de-Calais habitat office public d'HLM (l'Office) a réalisé avec la société Deutsche Bank (la banque) plusieurs opérations sur instruments financiers à terme, dénommées « transactions », qui ont fait l'objet de restructurations successives ; que le 15 juin 2010, l'Office et la banque ont conclu une convention par laquelle ces parties sont convenues de figer le risque financier résultant des transactions et de réaménager ces dernières ; que la banque a fait assigner l'Office aux fins de paiement d'une provision au titre d'échéances d'intérêts devenues exigibles de février à septembre 2012 ; que pour s'opposer à la demande, l'Office a notamment fait valoir que les contrats conclus avec la banque étaient affectés de plusieurs causes de nullité et que ces vices n'avaient pas été purgés par le protocole d'accord du 15 juin 2010 ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que pour accueillir la demande de la banque, l'arrêt retient que celle-ci « justifie, aux termes de l'article 1er du protocole du 15 juin 2010 et de ses annexes, librement consentis entre les parties et rédigés en langue française » que l'Office est débiteur d'une obligation contractuelle à son égard à hauteur du montant des sommes qu'elle lui réclame à titre de provision ; qu'il ajoute que les « transactions », relatives à chacun des contrats de swap, annexées au protocole, indiquent qu'elles ont pour objet la « confirmation d'une opération d'échange de conditions d'intérêts » et, en surligné, que « la présente confirmation se substitue et vient remplacer l'ensemble des confirmations précédemment conclues entre les parties s'agissant de la présente transaction » ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a dû interpréter les termes du protocole d'accord et ses annexes, qui étaient imprécis, pour en déterminer la portée, a tranché une contestation sérieuse et violé le texte susvisé ;
Et sur le même moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que la contestation tirée de ce que les contrats litigieux, ayant un caractère spéculatif et étant dépourvus de lien avec la mission légale de l'Office, ont été conclus en méconnaissance du principe de spécialité applicable à ce dernier en tant qu'organisme d'habitation à loyer modéré, ne saurait, d'évidence, permettre de présumer de la nullité du protocole d'accord ; qu'il ajoute, après s'être référé à un rapport de la chambre régionale des comptes du 11 juin 2011, que l'Office savait que ces produits de nature spéculative étaient incompatibles avec les missions d'un organisme de logement social et la nature des financements auxquels il a accès et que, parfaitement éclairé, il a choisi librement de signer le protocole d'accord du 15 juin 2010 ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que l'existence de l'obligation invoquée par la banque n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du premier moyen, non plus que sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Deutsche Bank Ag aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Pas-de-Calais habitat office public d'HLM ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Roger, Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Pas-de-Calais habitat office public d'HLM
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de l'ordonnance de référé prononcée le 17 octobre 2012 par le président du tribunal de commerce de Paris, d'AVOIR condamné l'OPH à payer à la Deutsche Bank, par provision, la somme de 20 958 225,01 euros au titre des échéances exigibles de février à septembre 2012, ladite somme étant majorée des intérêts de retard au taux contractuel, à compter du 1er février 2012 à due concurrence de 5 391 555 euros, à compter du 19 mars 2012 à due concurrence de 520 444,17 euros, à compter du 2 mai 2012 à due concurrence de 7 068 172,22 euros, à compter du 7 juin 2012 à due concurrence de 604 056,66 euros, à compter du 1er août 2012 à due concurrence de 6 676 126,12 euros, à compter du 1er septembre 2012 à due concurrence de 697 870,84 euros, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ;
Aux motifs qu'aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ; que le montant de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ; qu'en l'espèce Deutsche Bank justifie, aux termes de l'article 1er du protocole du 15 juin 2010 et de ses annexes librement consentis entre les parties et rédigés en langue française, que Pas-de-Calais Habitat est débiteur d'une obligation contractuelle à son égard à hauteur du montant des sommes qu'elle lui réclame à titre de provisions, et ce étant relevé que les « Transactions », relatives à chacun des contrats de swap, annexées au protocole indiquent chacune qu'elles ont pour objet (la) « Confirmation d'une opération d'échanges de conditions d'intérêts. (Et en surligné) la présente Confirmation ce substitut et vient remplacer l'ensemble des confirmations précédemment conclues entre les parties s'agissant de la présente Transaction » ; que la circonstance selon laquelle l'appelant a intenté le 31 mai 2012 une action au fond en annulation et subsidiairement résolution des conventions signées entre les parties ne suffit pas en soi et a priori à caractériser le sérieux de la contestation qu'il élève dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent recevoir application tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées ; que, s'agissant de la contestation soulevée par l'appelant sur le caractère spéculatif et hors de sa fonction d'opérateur en logement social en tant qu'établissement public industriel et commercial, il sera jugé qu'elle ne présente pas un degré de sérieux tel qu'elle puisse s'opposer à l'exécution de l'obligation que l'appelant à contractée ; qu'elle ne saurait pas d'évidence permettre de présumer de la nullité du protocole ; qu'en effet si la chambre régionale des comptes du Nord Pas-de-Calais relève dans son rapport du 11 juin 2011 (13/78) qu'« au regard des caractéristiques retenues par la charte de bonne conduite adoptée en décembre 2009 entre les établissements bancaires et les collectivités territoriales, les contrats (de swap) souscrits par PCH sont classés parmi les plus risqués », elle indique qu'au nom de la liberté contractuelle de droit commun, les contrats de couverture du risque de taux d'intérêts sont légaux et qu'en application de l'article 8 de la loi du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier « tous les marchés à terme sur effets publics et autres, tous les marchés à livrer portant sur des valeurs mobilières, denrées ou marchandises ainsi que tous les marchés sur les taux d'intérêts sont reconnus légaux », qu'elle se réfère ensuite aux dispositions législatives encadrant cette liberté, à l'avis du conseil national de la comptabilité du 10 juillet 1987 et ajoute que si « les OPH ne sont pas effectivement soumis à l'application de ces différents textes, la nature des financements qui accompagnent le logement social, tant les ressources du livret A que les subventions de l'Etat devrait conduire au respect des règles de prudence, (que) le conseil d'administration de PCH pourrait s'inspirer de ces bonnes pratiques financières et gagnerait à s'imposer volontairement les modalités de gestion prudente recommandé par ces textes » ; que la cour relève de plus que le protocole du 15 juin 2010 a été signé par les parties alors que Pas-de-Calais Habitat était en possession du rapport d'analyse du portefeuille de swap établi à sa demande par le cabinet Ester datant d'avril 2010, relevant (page 5) l'inadéquation de ces contrats avec les objectifs de l'OPH, que dans la lettre qu'il a adressée le 7 mai 2010 à Deutsche Bank, précédant les négociations ayant conduit à sa signature, l'appelant s'est notamment référé à son objectif de gestion de ses intérêts financiers et stigmatisé le défaut de caractère « d'instruments de couverture » de contrats de swap et leur opposition par rapport à l'objectif de recours aux marchés financiers à la « seule couverture actif¿passif » fixé par son conseil d'administration ; qu'il savait que ces produits de nature spéculative étaient incompatibles avec les missions d'un organisme de logement social et la nature des financements auxquels il a accès, qu'il a de façon parfaitement éclairé choisi librement de signer le protocole d'accord du 15 juin 2010 ; qu'en ce qui concerne la contestation élevée par l'appelant relative à son défaut de capacité de conclure les contrats de swap, elle sera également jugée comme dépourvue de sérieux dès lors que l'appelant n'émet aucune critique quant à la capacité de son directeur général, M. Jean-Michel X..., pour signer le protocole d'accord du 15 juin 2010, acte dont M. Alain Y..., son directeur financier, est également signataire et dont Deustche Bank demande l'exécution des obligations qui en résultent ; qu'il sera de plus relevé que les Transactions annexées aux protocoles pour chacun des contrats de swap mentionnent clairement pour chacun des contrats que la Transaction, ainsi que précédemment relevé, se substitue et vient remplacer l'ensemble des Confirmations précédemment conclues entre les parties ; qu'au demeurant, la cour observe que la délégation de signature donnée par le directeur général de Pas-de-Calais Habitat au directeur financier (pièce 81) vise une décision du conseil d'administration de PCH du 28 septembre 2001 relative aux délégations de signature du directeur général mis à jour au 1er février 2002 et porte notamment sur les actes relatifs à la mobilisation des emprunts (arrêt, pp. 6 et 7) ;
Alors d'une part que le juge des référés ne peut, pour écarter l'existence d'une contestation sérieuse portant sur la validité du contrat dont dépend l'obligation à paiement invoquée par le demandeur, interpréter les termes imprécis d'une convention ultérieurement conclue par les parties et trancher une contestation sérieuse se rapportant à la portée novatoire ou confirmative de cette convention ; qu'en retenant que le protocole d'accord du 15 juin 2010 et ses annexes s'étaient substitués aux engagements initiaux de telle sorte qu'en découlaient l'obligation au paiement dont se prévalait la banque et l'impossibilité pour l'OPH Pas-de-Calais Habitat de contester sérieusement l'existence de cette obligation au regard des conditions dans lesquelles il avait contracté ses engagements initiaux, cependant que comme le soutenait l'OPH Pas-de-Calais Habitat (conclusions d'appel, p. 6 et 37), ledit protocole et ses annexes se bornaient à figer le risque financier et à modifier à la marge les contrats précédemment conclus sans pouvoir y substituer de nouveaux engagements, la cour d'appel, qui a ainsi tranché une contestation sérieuse en interprétant les termes du protocole d'accord du 15 juin 2010 et de ses annexes, qui étaient imprécis, et la volonté des parties qui avait déterminé leurs signatures, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile et a excédé ses pouvoirs ;
Alors, en tout état de cause, qu'il résulte de l'article 1108 du code civil que le consentement de la partie qui s'oblige et sa capacité de contracter sont deux conditions essentielles mais distinctes de la validité d'une convention ; que l'OPH Pas-de-Calais Habitat faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le principe de spécialité ne lui donnait pas la capacité juridique de signer valablement des contrats d'échange de taux autres que de couverture et que les contrats qu'il avait signés présentaient un caractère hautement spéculatif qui étaient dépourvus de lien avec son activité principale de bailleur de fonds et son mode de financement (conclusions d'appel, pp. 18 suiv.) ; qu'en se bornant à se référer au rapport de la chambre régionale des comptes constatant la légalité des contrats de couverture de risque et à énoncer que l'OPH Pas-de-Calais Habitat savait que les produits qu'il souscrivait, de nature purement spéculative, étaient incompatibles avec ses missions et la nature de ses financements et qu'il avait de façon parfaitement éclairé choisi librement de signer ces contrats sans se prononcer sur le point de savoir si l'office avait la capacité juridique de signer des contrats de cette nature qui étaient sans lien, ni direct, ni indirect avec l'objet statutaire spécifique qui lui était assigné par la loi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1108 du code civil et 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Alors, en outre, que l'existence d'une contestation sérieuse sur le principe de l'obligation fait obstacle à la demande de provision ; qu'en jugeant que la contestation soulevée par l'OPH Pas-de-Calais Habitat ne présentait pas un degré de sérieux tel qu'elle pouvait permettre d'évidence de présumer de la nullité du protocole du 15 janvier 2010, la cour d'appel qui a ainsi exigé que la contestation soulevée soit non pas sérieuse, mais évidemment fondée, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
Alors, au surplus, que pour écarter toute contestation sérieuse relative au défaut de pouvoir du directeur financier de l'OPH Pas-de-Calais Habitat de signer au nom et pour le compte de celui-ci les contrats de swap litigieux, l'arrêt retient que la délégation de signature donnée par le directeur général de l'OPH Pas-de-Calais Habitat au directeur financier portait notamment sur les actes relatifs à la mobilisation des emprunts et visait une décision du conseil d'administration du 28 septembre 2001 relative aux délégations de signature du directeur général ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la décision du conseil d'administration du 28 septembre 2001 autorisait précisément le directeur général de l'OPH à déléguer sa signature sur les contrats de swaps litigieux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1108 du code civil et 873, alinéa 2 du code de procédure civile.
Alors, enfin, qu'en s'abstenant de répondre au moyen pris de ce que le pouvoir de signer un emprunt ne pouvait légalement être délégué par le conseil d'administration à quelque agent que ce soit (conclusions d'appel de l'OPH Pas-de-Calais Habitat, p. 22 et s.), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de l'ordonnance de référé prononcée le 17 octobre 2012 par le président du tribunal de commerce de Paris, d'AVOIR condamné l'OPH à payer à la Deutsche Bank, par provision, la somme de 20 958 225,01 euros au titre des échéances exigibles de février à septembre 2012, ladite somme étant majorée des intérêts de retard au taux contractuel, à compter du 1er février 2012 à due concurrence de 5 391 555 euros, à compter du 19 mars 2012 à due concurrence de 520 444,17 euros, à compter du 2 mai 2012 à due concurrence de 7 068 172,22 euros, à compter du 7 juin 2012 à due concurrence de 604 056,66 euros, à compter du 1er août 2012 à due concurrence de 6 676 126,12 euros, à compter du 1er septembre 2012 à due concurrence de 697 870,84 euros, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ;
Aux motifs que doivent être également écartées comme dépourvues de caractère suffisamment sérieux les contestations élevées par l'appelant relatives à l'attitude dolosive de la banque à son égard ; qu'en effet, il sera rappelé que Pas-de-Calais Habitat a choisi, après avoir exposé dans une lettre du 7 mai 2010 certains griefs à l'encontre de la banque, alors qu'il était en possession de l'audit établi à sa demande par le cabinet Ester, de renégocier les contrats de swap initiaux et de signer en toute connaissance de cause le protocole du 15 juin 2010, s'étant au demeurant, durant les négociations ayant abouti à la signature de cet acte, entouré de ses conseils financiers et fait assister de son avocat, qu'il a exécuté le protocole, que ce n'est qu'après avoir été condamné à deux reprises en paiement d'une provision, qu'il a initié le 31 mai 2012, soit près de deux ans plus tard, une instance au fond et cela alors même qu'il disposait de l'ensemble des éléments dont il fait encore aujourd'hui état devant la cour, et auxquels il joint à ce jour quelques coupures de presse rédigées en langue étrangère pour stigmatiser la démarche de la banque ; que la chambre régionale des comptes du Nord Pas-de-Calais dans son rapport du 11 juin 2011 décrit précisément les processus engagés par cet organisme et relève, ainsi que la cour l'a déjà appelé, qu'« afin de se protéger contre une hausse éventuelle des taux variables, PCH a réalisé dès le début de l'année 2000 des opérations de couverture de taux d'intérêts, au fur et à mesure des renégociations, les contrats souscrits ont perdu leur qualité d'instruments de couverture et sont devenus des produits spéculatifs, présentant des risques élevés en raison des montants notionnels échangés, des options vendues et des indices sous-jacents retenus, certaines anticipations de marché s'étant avérées erronées, que jusqu'au milieu de l'année 2008, la prise de risques a été le fait d'un nombre limité de personnes qui ont agi dans un cadre juridique ambigu, le conseil d'administration n'ayant pas suffisamment précisé les conditions et les limites des délégations consenties au directeur général, cette imprécision ayant contribué à affranchir les décisions en la matière de tout encadrement effectif, (que) malgré les montants financiers en jeu, aucun dispositif de contrôle interne n'a été mis en place, (que) la qualité de "professionnel" avancée lors des négociations avec les établissements bancaires, a limité l'obligation d'information de ces derniers à l'égard de leur client ; qu'à côté de cette gestion risquée de la dette, PCH a engagé une gestion tout aussi risquée de ses placements, qu'en 2005, il détenait des placements non autorisés par le code de la construction et de l'habitation (sicav)... que si ces irrégularités ont quasiment cessé à compter de 2006, des contrats d'échange de taux d'intérêts ont alors été souscrits qui revêtent un caractère tout aussi critiquable en raison tant du décalage entre la valeur du produit dérivé et celle des actifs financiers sous-jacents, que du risque de perte de valeur en capital, (que) si cette stratégie a été payante durant les premiers exercices, la situation s'est retournée en 2009 et l'office a essuyé des pertes sur ces contrats pour un montant estimé à 1,6 millions d'euros » ; que le rapport note également (12/78) « alors que PCH aurait pu se contenter de souscrire des contrats transformant un taux variable en un taux fixe, la volonté de dégager un taux bonifié l'a incité à négocier indirectement des options sur les marchés financiers et à prendre de plus en plus de risques, (que) progressivement des étapes financières sont franchies, consistant à spéculer, sans aucune visibilité, d'abord sur le marché obligataire de la zone euro, ensuite extérieur à la zone euro et plus encore sur les marchés étrangers... (que) dans une dynamique mal contrôlée, PCH accepte des contrats de plus en plus risqués... qu'enfin les derniers contrats souscrits sont caractérisés par une charge d'intérêts qui dépend des performances d'un indice créé par un établissement bancaire » ; que la CRC ajoute (11/78) que « les griefs à l'encontre des banques invoqués par PCH ne sauraient l'exonérer de sa propre responsabilité, que de même le retournement des marchés financiers n'aurait pas eu un tel effet sur la gestion financière de PCH si celle-ci n'avait pas été caractérisée par la souscription d'options aussi risquées » ajoutant que « le conseil d'administration de PCH... gagnerait à s'imposer volontairement des modalités de gestion prudente recommandées par ces textes (charte de bonne conduite, textes relatifs aux collectivités et établissements publics précisant les règles de prudence à suivre) » ; que cet organe de contrôle préconise à Pas-de-Calais Habitat : 1. En matière de gestion active de la dette et des placements (de) définir une stratégie de sortie des positions actuellement détenues en privilégiant la prudence et la transparence et (de) mettre en place un véritable contrôle interne de la gestion de la dette identifiant les responsabilités des acteurs successifs et permettant une bonne information des instances délibérantes ; que ce document exclut d'évidence que Pas-de-Calais Habitat, qui a résolument opté durant de très nombreuses années pour une gestion active mais de plus en plus risquée de sa dette en parfaite connaissance de cause et en se présentant comme professionnel, ait été victime des manoeuvres et fautes qu'il impute à ce jour à la banque (arrêt, pp. 7 à 9) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que les contestations opposées par Pas-de-Calais Habitat et tenant à la nullité des contrats de swap antérieurs au protocole du fait de manoeuvre dolosives de Deutsch Bank ne sont pas différentes de celles développées par lui devant la cour d'appel de Paris et que celle-ci les a écartées le 25 septembre 2012 en « considérant que l'ensemble des manoeuvres dolosives imputées à la banque dans la signature des contrats initiaux ne saurait au stade de la démonstration que Pas-de-Calais Habitat en fait devant la présente juridiction d'appel de référé, être appréciée comme présentant un degré de sérieux tel que ces manoeuvres puissent s'opposer à l'exécution de son obligation contractuelle », et que nous faisons nôtre cette appréciation ; que l'argument qui paraît nouveau tiré du texte de la proposition initiale du 27 janvier 2006 qui aurait été trompeuse en ce qu'elle est intitulée « Couverture de taux d'intérêt » n'accrédite pas avec l'évidence nécessaire devant le juge des référés les manoeuvres dolosives de la banque dans la mesure où ce texte portait très clairement à la première page est en gras l'avertissement suivant : « For avoidance of doubt, the coupon paid par counterparty A (PdCH) is cumulative, the coupon is thereby not capped », la formule de calcul des taux d'intérêt figurant audessus montrant clairement que le taux applicable était toujours égal ou supérieur au précédent : « Previous coupon + (deux valeurs positives ou nulles) » ; que ce document, bien loin de démontrer la réticence dolosive de Deutsche Bank pourrait au contraire montrer que Pas-de-Calais Habitat avait été, dès la première proposition, correctement informé, qu'il ne saurait donc être de nature à rendre sérieuse la contestation relative à la validité des engagements initiaux et partant de ceux les restructurant souscrits en suite du protocole du 20 juin 2006 ; que la contestation élevée relativement à la validité de l'obligation dont l'exécution est demandée n'est pas sérieuse (ordonnance, p. 12) ;
Alors, d'une part, que le juge des référés doit motiver sa décision et se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties ; qu'en se bornant, pour écarter l'existence d'une contestation sérieuse, à reproduire au titre de sa motivation le rapport de la chambre régionale des comptes du Nord Pas-de-Calais produit par la Deutsche Bank, sans toutefois examiner les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis par l'OPH Pas-de-Calais Habitat, ni répondre à aucun des moyens soulevés par ce dernier pour sa défense, la cour d'appel, qui a ainsi statué par une apparence de motivation, a violé l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Alors, en tout état de cause, que, le juge des référés ne peut, pour se prononcer sur une demande de provision, trancher une contestation sérieuse se rapportant à l'existence d'une obligation ; qu'en déduisant de ce que l'OPH Pas-de-Calais Habitat avait opté pour une gestion active mais de plus en plus risquée de sa dette et s'était présenté à la Deutsche Bank comme professionnel, qu'il ne pouvait utilement soutenir avoir été victime des manoeuvres dolosives et des fautes de celle-ci pour se dispenser de son obligation contractuelle, la cour d'appel s'est prononcée sur le principal et a tranché une contestation sérieuse, violant ainsi l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile et excédant ses pouvoirs ;
Alors, en outre, qu'en écartant l'existence d'une contestation sérieuse, motif pris que l'OPH Pas-de-Calais Habitat n'avait pas effectué une gestion prudente de sa dette et ne pouvait donc soutenir avoir été victime des manoeuvres dolosives et des fautes de la Deutsche Bank, sans rechercher, comme il lui était demandé (conclusions d'appel, p. 26 et suiv. et 33 et suiv.), si celle-ci n'avait pas manqué à ses obligations légales lui imposant notamment, en application des articles L. 533-4 et L. 533-13 du code monétaire et financier, et de l'article 314-44 du règlement général de l'autorité des marchés financiers, d'évaluer concrètement la compétence de ses clients pour apprécier la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus, et de leur fournir une information en rapport avec cette évaluation, ce qui caractérisait l'existence d'une contestation sérieuse de nature à engager la responsabilité de la Deutsche Bank, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités du code monétaire et financier et du règlement général de l'autorité des marchés financiers, ensemble l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
Alors, encore, qu'en écartant l'existence d'une contestation sérieuse, motif pris que l'OPH Pas-de-Calais Habitat n'avait pas effectué une gestion prudente de sa dette et ne pouvait donc soutenir avoir été victime des manoeuvres dolosives et des fautes de la Deutsche Bank, sans rechercher, comme il lui était demandé (conclusions d'appel, p. 33), si celle-ci n'avait pas manqué à ses obligations légales lui imposant notamment, en application des articles L. 533-12 et L. 533-15 du code monétaire et financier, et de l'article 314-18 du règlement général de l'autorité des marchés financiers, de communiquer à ses clients des informations compréhensibles et appropriées sur les coûts et les frais liés aux contrats de swap qu'ils souscrivaient, ceci pour leur permettre de comprendre la nature et le type spécifique d'instruments financiers proposés, ainsi que les risques y afférents, ce qui caractérisait l'existence d'une contestation sérieuse de nature à engager la responsabilité de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités du code monétaire et financier et du règlement général de l'autorité des marchés financiers, ensemble l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
Alors enfin que le juge des référés ne peut, pour écarter l'existence d'une contestation sérieuse portant sur la validité du contrat dont dépend l'obligation à paiement invoquée par le demandeur, interpréter les termes imprécis d'une convention ultérieurement conclue par les parties et trancher une contestation sérieuse se rapportant à la portée novatoire ou confirmative de cette convention ; qu'en retenant que l'OPH Pas-de-Calais Habitat avait signé en toute connaissance de cause le protocole d'accord du 15 juin 2010 de sorte qu'il ne pouvait contester sérieusement la validité de l'obligation au paiement au regard des conditions dans lesquelles il avait contracté ses engagements initiaux, cependant que comme le soutenait l'OPH Pas-de-Calais Habitat (conclusions d'appel, p. 6 et 37), ledit protocole se bornait à figer le risque financier et à modifier à la marge les contrats précédemment conclus tout en réservant les droits de l'office quant aux contestations relatives à la validité de ses engagements initiaux, de sorte qu'il ne pouvait valoir confirmation de ces derniers, la cour d'appel, qui a ainsi tranché une contestation sérieuse en interprétant les termes du protocole d'accord du 15 juin 2010, qui étaient imprécis, et la volonté des parties qui avait déterminé sa signature, a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile et excédé ses pouvoirs.
