LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 mars 2013), que la société Noga hôtels international (la société NHI) détenait 99 % des actions représentant le capital de la société Noga hôtels Cannes (la société NHC), laquelle était propriétaire et exploitait à Cannes un hôtel à l'enseigne Hilton ; que par acte du 1er mars 2005, la société NHI a cédé à la société Cible financière 25 % du capital de la société NHC au prix d'un euro et signé l'ordre de mouvement correspondant ; que le 25 juillet 2005, l'immeuble abritant l'hôtel a fait l'objet d'une vente par adjudication au profit de la société Oriante, laquelle, déclarée adjudicataire, n'a pas procédé à la consignation du prix ni payé les frais ; que par adjudication sur folle enchère du 9 février 2006, l'immeuble a été acquis par un tiers ; que mise en redressement judiciaire par jugement du 7 avril 2009, la société NHC a fait l'objet d'un plan de redressement par voie de continuation, M. Ezavin étant désigné en qualité de commissaire à son exécution ; que contestant la validité de la cession d'actions du 1er mars 2005, la société NHI a assigné la société Cible financière, ainsi que la société NHC et M. Ezavin, ès qualités, en nullité de cette cession pour vileté du prix ;
Attendu que la société NHI fait grief à l'arrêt du rejet de sa demande alors, selon le moyen :
1°/ que le fol enchérisseur est tenu de payer la différence entre son prix d'adjudication et celui de la revente, sur folle enchère, sans pouvoir réclamer l'excédent s'il y en a ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en 2005 l'hôtel Hilton cannois de la société NHC avait fait l'objet d'une vente par adjudication au prix de 121 millions d'euros, puis d'une adjudication sur folle enchère l'année suivante au prix de 84,5 millions d'euros ; qu'en évaluant dès lors la valeur de l'actif de la société NHC au 1er mars 2005, en se bornant à tenir compte du prix d'acquisition des murs de l'hôtel par le second adjudicataire, sans prendre en compte, pour apprécier la vileté du prix, la créance tirée de la différence de prix entre le prix de l'adjudication initiale et celui de la revente, la cour d'appel a violé l'article 741 a de l'ancien code de procédure civile, ensemble l'article 1591 du code civil ;
2°/ qu'il est constant que l'hôtel de la société NHC a fait l'objet d'une première adjudication au prix de 121 millions d'euros le 25 juillet 2005, puis d'une adjudication sur folle enchère au prix de 84,5 millions d'euros le 9 février suivant ; que la cour d'appel, pour évaluer la valeur de l'actif de la société NHC au 1er mars 2005, a simultanément refusé de prendre en compte la créance de 37,5 millions d'euros invoquée par la société NHC au titre de la différence de prix entre les deux adjudications successives au motif que cette créance serait née après la date de la cession d'actions litigieuse, en prenant toutefois expressément en compte « le prix d'adjudication des murs de l'hôtel par le second adjudicataire (84,5 millions d'euros) », bien que la seconde adjudication soit intervenue après la cession d'actions en cause ; qu'en statuant de la sorte, pour dire que la vente n'avait pas été conclue à vil prix, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1591 du code civil ;
3°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société NHC avait été bénéficiaire d'abandons de créances consentis pour « plus 73 millions d'euros » ; qu'en intégrant néanmoins la totalité de cette somme au passif de la société NHC, pour dire que la cession de soixante quinze mille actions conclue le 1er mars 2005 au prix de un euro n'était pas nulle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1591 du code civil ;
4°/ que le prix de la vente, qui doit être déterminé et désigné par les parties, ne peut être ni vil, ni dérisoire ; que pour évaluer en l'espèce la valeur des actions cédées le 1er mars 2005, la cour d'appel a intégré au passif de la société NHC plus de 73 millions d'euros correspondant pourtant à des abandons de créances consentis définitivement au bénéfice de cette société, en retenant qu'une clause de retour à meilleure fortune, assortissant lesdits abandons de créances, aurait trouvé à s'appliquer en 2003, pour 5,7 millions d'euros, en 2004, pour 4 700 euros, puis encore après la cession litigieuse, en 2006 ; qu'en statuant par une telle motivation inopérante, comme n'étant pas de nature à remettre en cause, au jour de la cession, le bénéfice de la totalité des abandons de créances dont avait profité définitivement la société NHC, la cour d'appel a violé l'article 1591 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant exactement retenu que la valeur des parts sociales devait être appréciée à la date de la cession, soit au 1er mars 2005, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'était inopérant le moyen tiré de la créance de 37,5 millions d'euros dont la société NHC n'avait disposé sur le fol enchérisseur qu'un an après cette cession ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir estimé que la valeur de l'actif immobilier de la société NHC ne pouvait être appréciée ni sur la base de l'expertise à laquelle s'étaient référés les premiers juges, ni en fonction du prix de 121 millions d'euros offert lors de la première procédure d'adjudication, l'arrêt retient que cette valeur doit être fixée dans une fourchette de prix se situant entre le prix d'acquisition des murs de l'hôtel par le second adjudicataire (84,5 millions d'euros) et la valeur d'immobilisation, après amortissement, telle qu'elle figure au bilan comptable au 31 décembre 2004, soit pour 89,5 millions d'euros ; qu'en l'état de ces appréciations souveraines, la cour d'appel, qui s'est placée à la date de la cession des actions pour déterminer la valeur de l'actif de la société NHC, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, enfin, qu'après avoir constaté que les créances des sociétés NHI et Oriante, abandonnées sous réserve de retour à meilleure fortune, étaient systématiquement réactivées au fur et à mesure des résultats de la société NHC, l'arrêt retient que l'enregistrement hors bilan de ces abandons de créances ne pouvait conduire à une évaluation exclusivement comptable de la valeur de la société NHC à la date de la cession, dès lors que cette réactivation exercice après exercice, qui se traduisait systématiquement au bilan par un compte « charges exceptionnelles », était de nature à priver le cessionnaire de tout dividende sur autant d'exercices que nécessaire jusqu'à complet remboursement de la dette ; que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire que la totalité des abandons de créances consentis à la société NHC devait être réintégrée au passif de cette société au jour de la cession litigieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Noga hôtels international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Cible financière ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Noga hôtels international.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Noga Hôtels International de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE la cour est saisie d'une action on nullité d'une cession d'actions pour vileté du prix. Il en résulte que les développements de la société NHI sur les conditions de rémunération de la société Cible, laquelle aurait été liée à l'obtention par cette dernière d'une restructuration de la dette de la société NHC, telles que prévues par une convention dont la date est incertaine, l'original non produit et les copies versées aux débats non signées par quiconque, sont inopérants. De même que sont étrangères au sort de la présente instance les considérations de la société NHI sur les circonstances dans lesquelles elle aurait été acculée par la société Cible à signer le 1er mars 2005 un acte de cession et un ordre de mouvements dès lors qu'elle n'invoque, au soutien de ses demandes, ni le dol ni la violence qui auraient pu affecter son consentement. La société Cible ne peut, quant à elle, tirer argument, pour voir rejeter les demandes adverses, des décisions judiciaires ayant ordonné l'inscription forcée de la cession litigieuse sur le registre des mouvements de titres de la société NHC, dès lors que, prononcées en référé, elles n'ont pas au principal l'autorité de la chose jugée, la Cour de cassation s'étant bornée à souligner, après la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans son arrêt de rejet du 16 septembre 2008, que la société NHI n'avait engagé aucune action au fond pour contester la cession du 1er mars 2005, ce qui ne fut fait, en effet, que plusieurs mois après le prononcé de cette décision et plus de quatre ans après la cession en litige. Enfin, s'agissant de la vileté du prix, la charge de la preuve du caractère dérisoire du prix qui rend la vente sans cause incombe à celui qui l'invoque. Les premiers juges, pour dire la vente dépourvue de prix sérieux, ont à cet égard retenu, pour l'essentiel : - que le bilan de la société NHC au 31 décembre 2004 mettait en évidence des fonds propres à hauteur de 22 865 000 euros, après prise en compte du report à nouveau négatif et des abandons de créance que cette dernière avait, ainsi que la société Oriante, consentis à sa filiale, - que la valeur nette comptable de l'hôtel était inscrite à l'actif du bilan au titre des immobilisations corporelles pour 89.575 000 euros, une étude antérieure réalisée par la société Natixis ayant en outre apprécié la valeur vénale de l'immeuble entre 160 et 170 millions d'euros, de sorte qu'une plus-value par rapport à la valeur comptable était envisageable, - que les créances de NHI et d'Oriante ayant été abandonnées, la clause de retour à meilleure fortune susceptible d'être réactivée en cas de résultats positifs, ne portait que sur les résultats futurs ct n'affectaient en rien l'actif net de la société au 31 décembre 2004. La société NHI demande à la cour d'approuver cette analyse. La société NHC et Maître Ezavin ès qualités, qui font assomption de cause avec la société NHI, soulignent qu'il convient, en outre, de prendre en compte dans la valeur de l'actif, la créance dont la société NHC dispose sur le fol enchérisseur à hauteur de 37.500.000 euros (121 millions offerts par le fol enchérisseur moins 84,5 millions de prix adjugé) ainsi que de la valeur des deux lots de plage exploités par l'hôtel, non traduite dans les comptes au 31 décembre 2004, et à raison desquels la société Jesta Fontainebleau a formulé une offre au titre de l'acquisition de fonds de commerce pour 2.500.000 euros. La société Cible fait valoir, quant à elle, que la cession de parts sociales à un prix symbolique n'est pas nécessairement dépourvue de cause si les actions cédées étaient sans valeur à la date de la cession ou si l'entrée d'un nouvel actionnaire au capital est de nature à permettre un redressement de la société susceptible d'alléger la charge de la dette. Elle soutient que tel est le cas en l'espèce. S'agissant de la valeur des parts sociales, elle doit nécessairement être appréciée à la date de la cession, soit au 1er mars 2005, ce qui rend d'emblée inopérant le moyen tiré de la créance de 37,5 millions d'euros dont la société NHC n'a disposé sur le fol enchérisseur qu'un an après la cession litigieuse. La valeur de l'actif immobilier ne saurait davantage être appréciée en fonction d'une étude Natixis, à laquelle les premiers juges ont fait référence, que la société NHC a fait réaliser en 2004, valorisant l'hôtel à 160 millions d'euros, dès lors qu'il n'est justifié d'aucune offre à ce montant et que la première procédure d'adjudication s'est fixée sur un prix à 121.500.000 euros, soit d'un quart inférieur. Ce dernier n'est pas plus de nature à constituer un prix sérieux dès lors qu'il n'a pas été consigné ni payé par le fol enchérisseur, lequel n'était autre que la société Oriante dont la société NHI ne conteste pas qu'elle lui était proche, la société Cible soutenant en outre, sans susciter de réplique argumentée, que cette folle enchère n'avait, en réalité, d'autre objet, à une date à laquelle les relations d'affaires entre elle et la société NHI se trouvaient largement compromises, que d'évincer tous autres candidats à l'acquisition. En cet état, la valeur de l'actif immobilier doit être estimée dans une fourchette de prix se situant entre le prix d'acquisition des murs de l'hôtel par le second adjudicataire (84,5 millions d'euros) et la valeur d'immobilisation, après amortissement, telle qu'elle figure au bilan comptable, pour 89,5 euros. C'est à juste titre enfin que le fonds de commerce d'exploitation des deux lots de plage doit être pris en compte dans la valorisation des actifs de la société NHC au vu de l'offre faite par le nouvel exploitant en 2010 à hauteur de 2,5 millions d'euros. La concession courant jusqu'en 2018, la valeur des lots de plage était nécessairement plus élevée en 2005 qu'en 2010 de sorte que, faute de plus amples explications des parties sur ce point, la valeur de cet actif à la date de la cession sera estimée à 3 millions d'euros. Il en résulte que la valeur totale de l'actif, au 1er mars 2005, se situe dans une fourchette de 87, 5 à 92,5 millions d'euros. Au regard de cet actif, l'état des créances et des dettes pour l'exercice 2004 fait apparaître un endettement total de la société de 77.812.497 euros dont 76.977.608 euros exigibles à moins d'un an. Il résulte en outre du rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2004 qu'à ces créances s'ajoutaient des créances des sociétés NHI et Oriante pour plus de 78 millions d'euros. Les premiers juges ont considéré que ces créances ayant été abandonnées sous clause de réserve de retour à meilleure fortune et se trouvant hors bilan, il n'y avait pas lieu de les prendre en considération dans le calcul des fonds propres, la clause de retour à meilleure fortune qui ne pouvait porter que sur les résultats positifs futurs éventuels n'affectant en rien l'actif net de la société au 31 décembre 2004. Mais la société Cible fait justement valoir en cause d'appel, en se prévalant du rapport du commissaire aux comptes, que ces créances étaient systématiquement réactivées au fur et à mesure des résultats de la société, qu'ainsi la clause de retour à meilleure fortune a trouvé application sur l'exercice 2003 à hauteur de 5,7 millions d'euros et en 2004 pour 4 700 euros, ces sommes étant alors portées au bilan en charges exceptionnelles, Elle souligne que cette situation s'est prolongée après la vente de l'hôtel, la clause de retour à meilleure fortune ayant été réactivée sur l'exercice 2006 à hauteur de 11,7 millions d'euros par NHI et de 61,3 millions d'euros par Oriante. La présentation formellement hors bilan des abandons de créance consentis sous réserve de retour à meilleure fortune ne pouvait conduire les premiers juges à une évaluation exclusivement comptable de la valeur de la société à la date de la cession, alors que la réactivation des dites créances au fur et à mesure des exercices, laquelle se traduit systématiquement au bilan, par un compte "charges exceptionnelles", est de nature à priver le cessionnaire de tout dividende sur autant d'exercices que nécessaire jusqu'à complet remboursement de la dette, le montant total des créances abandonnées sous clause de retour à meilleure fortune s'élevant à la fin de l'année 2004 à plus de 73 millions d'euros. Cette somme doit donc être ajoutée aux 77,8 millions d'euros de dettes inscrites au bilan, de sorte que la valeur de la société doit s'apprécier, en définitive, au regard d'un actif se situant entre 87,5 et 92, 5 millions d'euros pour un endettement supérieur à 150 millions d'euros. La société NHI soutient néanmoins qu'une telle situation ne justifiait pas un prix de cession d'un euro dans la mesure où, la société Cible ne reprenant pas l'intégralité de la dette, elle ne s'exposait à aucun aléa. Mais il sera souligné que la société Cible en entrant au capital de la société NHC devenait nécessairement comptable des dettes au prorata de sa part dans le capital, soit 25%, le maintien de l'actif et la poursuite de l'activité ne se trouvant nullement acquis à la date à laquelle l'acte de cession a été signé. Il résulte en outre des pièces produites que l'acte de cession et l'ordre de mouvement ont été établis et signés le 1er mars 2005, soit deux jours avant la date prévue pour la vente par adjudication de l'immeuble à l'initiative de la BNP Paribas. Or, il n'est pas contesté que la société Cible a obtenu le report de cette vente du 3 mars au 25 juillet 2005 et a négocié entre ces deux dates avec la Société Générale un engagement ferme de prêter 59 millions d'euros à la société NHC, de nature à permettre à cette dernière de renégocier sa dette avec ses principaux créanciers hypothécaires, soit la BNP Paribas et la banque Gothard. La société NHI ne saurait faire reproche à l'appelante de n'avoir pu mener cette négociation à bien, alors qu'il est établi que l'engagement financier de la Société Générale avait été consenti le 21 juillet 2005 au vu de la qualité d'actionnaire de la société Cible et n'a finalement été rétracté qu'à la suite de l'initiative prise par l'actionnaire majoritaire de contester cette qualité auprès de l'établissement bancaire le 25 juillet suivant, comme cela résulte clairement de l'audition du directeur du développement de l'agence de la Société Générale devant le juge d'instruction saisi de l'information judiciaire ouverte des chefs d'abus de confiance et de recel, qui s'exprime ainsi: "Pour nous le fait que Cible Financière soit actionnaire était un élément déterminant de l'affaire car on savait que Cible Financière allait gérer et valoriser l'hôtel et s'il apparaissait que cette société n'était plus actionnaire, cela changeait tout". Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que la cession au prix symbolique d'un euro de 25% du capital d'une société dont l'endettement était très largement supérieur à la valeur de ses actifs, lesquels étaient susceptibles de faire l'objet de manière imminente d'une vente par adjudication, n'est pas nulle faute de prix, de cause ou de contrepartie, dès lors que le cessionnaire devenait acquéreur d'actions sans valeur immédiate tout en s'exposant à l'aléa affectant l'activité et, le cas échéant, à l'endettement non résorbé au prorata de sa participation au capital, quand le cédant, groupe international spécialisé dans le négoce d'hôtellerie parfaitement au fait des transactions financières, a quant à lui escompté que le crédit dont le nouvel actionnaire jouissait auprès des investisseurs serait susceptible de permettre une restructuration de la dette et la préservation des actifs immobiliers, toutes choses qui ont été aussitôt entreprises par la société Cible et ne se sont trouvées empêchées que de son fait. En cet état, le jugement déféré sera infirmé et la société NHI déboutée de ses demandes ;
1°) ALORS QUE le fol enchérisseur est tenu de payer la différence entre son prix d'adjudication et celui de la revente, sur folle enchère, sans pouvoir réclamer l'excédent s'il y en a ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en 2005 l'hôtel Hilton cannois de la société NHC avait fait l'objet d'une vente par adjudication au prix de 121 millions d'euros, puis d'une adjudication sur folle enchère l'année suivante au prix de 84,5 millions d'euros ; qu'en évaluant dès lors la valeur de l'actif de la société NHC au 1er mars 2005, en se bornant à tenir compte du prix d'acquisition des murs de l'hôtel par le second adjudicataire, sans prendre en compte, pour apprécier la vileté du prix, la créance tirée de la différence de prix entre le prix de l'adjudication initiale et celui de la revente, la cour d'appel a violé l'article 741 a de l'ancien code de procédure civile, ensemble l'article 1591 du code civil ;
2°) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'il est constant que l'hôtel de la société NHC a fait l'objet d'une première adjudication au prix de 121 millions d'euros le 25 juillet 2005, puis d'une adjudication sur folle enchère au prix de 84,5 millions d'euros le 9 février suivant (arrêt attaqué, p.3, §.4 et 5) ; que la cour d'appel, pour évaluer la valeur de l'actif de la société NHC au 1er mars 2005, a simultanément refusé de prendre en compte la créance de 37,5 millions d'euros invoquée par la société NHC au titre de la différence de prix entre les deux adjudications successives au motif que cette créance serait née après la date de la cession d'actions litigieuse (arrêt attaqué, p.5 §.9), en prenant toutefois expressément en compte « le prix d'adjudication des murs de l'hôtel par le second adjudicataire (84,5 millions d'euros) » (arrêt attaqué, p.5 dernier §.), bien que la seconde adjudication soit intervenue après la cession d'actions en cause ; qu'en statuant de la sorte, pour dire que la vente n'avait pas été conclue à vil prix, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1591 du code civil ;
3°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société NHC avait été bénéficiaire d'abandons de créance consentis pour « plus 73 millions d'euros » (arrêt attaqué, p.6 §.7 ; p.2, §.2) ; qu'en intégrant néanmoins la totalité de cette somme au passif de la société NHC (arrêt attaqué, p.6, §.8), pour dire que la cession de 75.000 actions conclue le 1er mars 2005 au prix de 1 euro n'était pas nulle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1591 du code civil ;
4°) ALORS QUE le prix de la vente, qui doit être déterminé et désigné par les parties, ne peut être ni vil, ni dérisoire ; que pour évaluer en l'espèce la valeur des actions cédées le 1er mars 2005, la cour d'appel a intégré au passif de la société NHC plus de 73 millions d'euros correspondant pourtant à des abandons de créances consentis définitivement au bénéfice de cette société, en retenant qu'une clause de retour à meilleur fortune, assortissant lesdits abandons de créances, aurait trouvé à s'appliquer en 2003, pour 5,7 millions d'euros, en 2004, pour 4.700 euros, puis encore après la cession litigieuse, en 2006 (arrêt attaqué, p.6, §.6) ; qu'en statuant par une telle motivation inopérante, comme n'étant pas de nature à remettre en cause, au jour de la cession, le bénéfice de la totalité des abandons de créances dont avait profité définitivement la société NHC, la cour d'appel a violé l'article 1591 du code civil.
