LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° P 14-16.214 et X 14-16.337 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 28 juin 2004 par la société Optimum vie en qualité d'adjoint au directeur financier, s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie à compter du 28 juillet 2009 ; qu'il a été déclaré le 3 septembre 2009 inapte temporairement à son poste par le médecin du travail ; qu'il a été licencié le 30 septembre 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le second moyen du pourvoi du salarié et le second moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi du salarié, qui est recevable :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Attendu que la cour d'appel, tenue d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, ne pouvait examiner la demande subsidiaire avant la demande principale ;
Attendu que pour dire que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il n'est pas nécessaire de s'attacher aux moyens soutenus par le salarié soit afin de déclaration de la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral, soit aux fins de déclaration d'illégitimité, mais de s'attacher à la vérification de la régularité formelle du licenciement au regard des dispositions de l'article 90 de la convention collective nationale des sociétés d'assurances ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les demandes relatives à la déclaration de nullité du licenciement ou à son caractère illicite étaient formées par le salarié à titre principal, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur :
Vu l'article 90 de la convention collective nationale des sociétés d'assurances du 27 mai 1992 et l'article L. 1235-3 du code du travail ;
Attendu que pour dire que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement ne comporte pas l'indication que le salarié a la possibilité de saisir une commission composée de trois représentants de l'employeur et de trois représentants du personnel et que le fait que l'employeur invoque l'absence de délégués du personnel, outre le fait que le salarié puisse réclamer lui-même que soient organisées les élections, laisse à la charge de l'employeur l'obligation de mettre en place un tel conseil en le dotant de trois représentants du personnel, au besoin désignés à cette fin ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur produisait un procès-verbal de carence, dont la validité n'était pas contestée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de M. X... est sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il condamne la société Optimum vie à payer à M. X... la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 25 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° P 14-16.214 par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Optimum vie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société OPTIMUM VIE à payer à Monsieur Patrick X... une somme de 50.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir ordonné le remboursement par la société OPTIMUM VIE à Pôle Emploi des indemnités d'assurance-chômage versées à Monsieur X... à compter de son licenciement dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement. Sans qu'il soit nécessaire de s'attacher aux moyens soutenus par Patrick X..., soit afin de déclaration de la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral, soit afin de déclaration d'illégitimité de la rupture, il convient de s'attacher à la vérification de la régularité formelle du licenciement . Il résulte ici, en effet, de l'article 90 de la convention collective applicable (sociétés d'assurances du 27 mai 1992 ) qu'en cas de licenciement pour faute grave ou pour insuffisance professionnelle ( c'est le fondement de la rupture en l'espèce), le salarié a la faculté de soumettre ce licenciement à un conseil composé de "trois représentants de l'employeur et trois représentants du personnel". A cette fin, doit être mentionnée expressément sur la lettre de convocation à l'entretien préalable, la faculté pour le salarié de saisir ce conseil. Force est de constater que la lettre du 1" septembre 2009 le convoquant à l'entretien préalable à son licenciement pour insuffisance professionnelle ne comporte aucunement cette mention dont l'absence constitue, à elle seule, une irrégularité quant au respect d'une garantie de forme qui est aussi une garantie de fond . L'article 90 prévoit également que le conseil est " obligatoirement réuni par l'employeur lorsqu'à l'issue de l'entretien préalable celui-ci envisage un licenciement pour faute", ce qui est également le cas ici pour partie, la motivation de la rupture apparaissant comme mélangée d'insuffisance professionnelle et de reproches disciplinaires. Le droit positif considère que cette information, tout comme la réunion du conseil subséquente sont constitutives d'une garantie de fond. La carence invoquée par la société OPTIMUM VIE SA quant à la présence en son sein de délégués du personnel ( pièce 2 procès-verbal de carence ), outre le fait que le salarié puisse être mis en mesure de réclamer lui-même que soient organisées des élections de délégués du personnel dans la mesure où il n'y en aurait pas eu dans l'entreprise, laisse à la charge de l'employeur l'obligation de mettre néanmoins en place un tel conseil en le dotant de trois représentants du personnel, constitué au besoin de salariés simplement désignés à cette fin, sauf à se rendre responsable d'un comportement discriminatoire. Dès lors, en s'abstenant volontairement de prendre l'une et l'autre de ces mesures et spécialement en omettant d'informer le salarié de son droit de saisir une instance paritaire conventionnelle afin d'examiner la validité du licenciement, l'employeur a violé une garantie de forme résidant à la fois et surtout dans le défaut d'information du salarié de son droit de saisir l'instance paritaire, au stade de l'entretien préalable et s'est également volontairement dispensé, en expliquant, dans ses écritures, qu'il était dans l'impossibilité de constituer cette instance paritaire, ce qui s'analyse, dans la globalité, en la violation d'une garantie de fond, le licenciement devant être, de ce seul fait, déclaré sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnisation du licenciement illégitime : Il est demandé de ce chef une somme de 230 000 €. L'employeur ne formule aucune observation subsidiaire sur le montant sollicité et conclut au débouté pur et simple du salarié sur ce point. La cour relève que Patrick X... présentait, lors du licenciement, une ancienneté de cinq ans et trois mois et était âgé de 58 ans. Les circonstances du licenciement doivent être considérées comme péjoratives dans la mesure où les reproches formulés ont été concentrés dans les derniers temps de la relation de travail, en l'absence d'un réel dialogue, comme il va être examiné plus loin, la rupture du contrat de travail ayant été décidée, après une fugace proposition de rupture conventionnelle en lieu et place de ce dialogue légitimement réclamé. Le salarié explique et justifie d'une inscription à Pôle Emploi jusqu'en février 2011, cette période de chômage étant indemnisée ( pièce 55 ). Il est indéniable que cette période succédant à la rupture a causé à l'appelant un préjudice économique, notamment au regard de ses droits à la retraite et l'a placé dans une longue phase de précarité. Il y aura lieu, en conséquence, de condamner la société OPTIMUM VIE SA, en raison également du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté, la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail. ».
ALORS QUE l'article 90 de la convention collective nationale des sociétés d'assurance dispose que « lorsqu'un membre du personnel ayant plus d'un an de présence dans l'entreprise est, conformément aux dispositions légales, convoqué par l'employeur et informé que le licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle est envisagé à son égard, il a la faculté de demander la réunion d'un conseil constitué de trois représentants de l'employeur et de trois représentants du personnel de l'établissement (délégués du personnel, membres du comité d'entreprise, délégués syndicaux ou représentants syndicaux au comité d'entreprise ou d'établissement) » ; qu'il résulte de cette disposition qu'il ne peut être reproché à un employeur de ne pas avoir informé le salarié de l'existence de cette garantie de fond lorsqu'il n'existe pas de représentant de personnel au sein de l'entreprise et que cette absence a été régulièrement établie par un procès-verbal de carence, de sorte que la procédure conventionnelle ne peut matériellement être mise en place dans l'entreprise pour une raison indépendante de la volonté de l'employeur ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que la société OPTIMUM VIE établissait la carence en son sein de représentants du personnel par la production d'un procès-verbal du 12 octobre 2007, ce qui établissait l'impossibilité de mettre en oeuvre la procédure conventionnelle de licenciement ; qu'en estimant néanmoins que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse, faute pour le société OPTIMUM VIE d'avoir mis en oeuvre cette procédure conventionnelle, la cour d'appel a violé l'article 90 de la convention collective nationale des sociétés d'assurance, ensemble l'article L. 1235-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société OPTIMUM VIE à verser à Monsieur X... une somme de 25.000 € de dommages-intérêts en raison du non-respect de son obligation de sécurité de résultat sur le fondement de l'article L. 4121-1 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la violation par l'employeur des dispositions de l'article L.4121-1 du code du travail : Il vient d'être décidé qu'en raison de l'irrégularité formelle du licenciement portant sur une garantie conventionnelle de fond éludée par l'employeur, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse. De ce fait, le moyen également soulevé par Patrick X... tendant à voir déclarer nul ce même licenciement en raison d'un harcèlement moral ne sera pas examinée puisqu'aucune demande subsidiaire en indemnisation du seul harcèlement moral n'a été formée par le salarié. En revanche, il convient d'examiner la réclamation de l'appelant en paiement de la somme de 50 000 € de dommages et intérêts fondée sur les manquements de la société OPTIMUM VIE SA quant au respect de son obligation de sécurité de résultat au regard des dispositions de l'article L.4121-1 du code du travail. Patrick X... explique principalement qu'il se serait trouvé face à un surcroît de travail aggravé par le départ du responsable comptable (M. Y... ) qu'il a été amené à remplacer sans qu'il ait été procédé à des recrutements pour le seconder. Il avance aussi la nécessité de mettre en oeuvre un nouveau logiciel dénommé ORACLE (voir plus haut le paragraphe concernant les heures supplémentaires). L'appelant soutient également qu'il a été amené à travailler dans le courant d'un arrêt maladie, ce dont le directeur général l'a remercié en disant que " c'est une preuve de sérieux, bon repos tout de même et à bientôt" (courriel de la société du 29 mars 2009 ; pièce 2). Il soutient être demeuré en état de stress permanent et victime d'un malaise au travail le 19 mars 2009 avec un nouvel arrêt maladie. Il dit également avoir été déstabilisé par les injonctions de sa supérieure hiérarchique (Mme Z...) qui, selon lui, cherchait, par son comportement, à le déstabiliser : il perd, à partir de juillet 2009, ses responsabilités sur les collaborateurs au profit de Mme A..., son adjointe engagée en avril 2009 (ce qui manifeste néanmoins une prise en compte de l'employeur quant à la charge de travail) et subit un changement de bureau rendant son travail moins rationnel. Il fait état d'une altercation avec Mme Z... qui, refusant toute discussion, l'aurait mis hors de son bureau. Patrick X... lui demandera des explications par lettre (pièce 6), sans réponse. Une crise d'hypertension l'oblige à aller voir, le 28 juillet 2009, le médecin du travail qui rend un avis d'inaptitude temporaire et le renvoie vers son médecin traitant ; il est placé en arrêt de travail. L'employeur est alerté par Patrick X... de sa situation au regard de sa santé et lui demande de prendre les mesures qui s'imposent dans l'organisation de son travail comme le suggère également le médecin du travail dans une lettre (pièce 19) adressée au directeur général de la société. Le médecin du travail parle clairement de la présence chez l'appelant d'un "ressenti de dégradation de ses conditions de travail" et préconise à l'employeur "un accompagnement du changement" et de veiller à remédier au "surmenage chronique des salariés" au regard de la charge de travail au service comptabilité. Au regard des éléments apportés par le salarié quant à la dégradation de ses conditions de travail, spécialement sur les derniers mois précédant la rupture, et de l'absence totale de dialogue et de prise en compte de son état de santé malgré les arrêts de travail récurrents, les crises d'hypertension sur le lieu de travail , les alertes quant à la surcharge d'activité, les pressions hiérarchiques et la mise en garde de la médecine du travail, il y a lieu de constater que la société OPTIMUM VIE SA n'a pas pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité de Patrick X... et le protéger en ce qui concerne sa santé physique et mentale, n'a pas accompli les actions de prévention des risques professionnels, d'information ni procédé à la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Il doit être en conséquence considéré que ces manquements ont causé à Patrick X... un préjudice qui sera indemnisé par l'octroi de la somme de 25 000¿ à titre de dommages et intérêts ».
ALORS QU'il incombe au salarié qui prétend que son employeur aurait manqué à son obligation de sécurité de résultat d'établir matériellement, autrement que par ses seuls affirmations, des faits susceptibles d'établir les manquements de l'employeur ; qu'au cas présent, la société OPTIMUM VIE exposait, dans ces écritures (p. 12), que les prétentions de Monsieur X... relatives à des manquements de l'employeur à son obligation de résultat reposaient sur les seules affirmations du salarié et n'étaient pas justifiées par le moindre élément de preuve produit aux débats ; qu'en se contentant de reprendre les affirmations de Monsieur X... pour considérer que ce dernier établissait l'existence d'une dégradation de ses conditions de travail, sans rechercher si celle-ci reposait sur des faits matériellement établis par des éléments de preuve produits aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 du code du travail et 9 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° X 14-16.337 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande principale tendant à faire juger que son licenciement est nul en application de l'article L. 1153-3 du code du travail et d'AVOIR en conséquence condamné la société Optimum Vie à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts exclusivement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sans qu'il soit nécessaire de s'attacher aux moyens soutenus par M. Patrick X..., soit afin de déclaration de la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral, soit afin de déclaration d'illégitimité de la rupture, il convient de s'attacher à la vérification de la régularité formelle du licenciement ; qu'il résulte ici, en effet, de l'article 90 de la convention collective applicable (sociétés d'assurances du 27 mai 1992) qu'en cas de licenciement pour faute grave ou pour insuffisance professionnelle (c'est le fondement de la rupture en l'espèce), le salarié a la faculté de soumettre ce licenciement à un conseil composé de « trois représentants de l'employeur et trois représentants du personnel » ; qu'à cette fin, doit être mentionnée expressément sur la lettre de convocation à l'entretien préalable, la faculté pour le salarié de saisir ce conseil ; que force est de constater que la lettre du 1er septembre 2009 le convoquant à l'entretien préalable à son licenciement pour insuffisance professionnelle ne comporte aucunement cette mention dont l'absence constitue, à elle seule, une irrégularité quant au respect d'une garantie de forme qui est aussi une garantie de fond ; que l'article 90 prévoit également que le conseil est « obligatoirement réuni par l'employeur lorsqu'à l'issue de l'entretien préalable celui-ci envisage un licenciement pour faute », ce qui est également le cas ici pour partie, la motivation de la rupture apparaissant comme mélangée d'insuffisance professionnelle et de reproches disciplinaires ; que le droit positif considère que cette information, tout comme la réunion du conseil subséquente sont constitutives d'une garantie de fond ; que la carence invoquée par la société Optimum Vie quant à la présence en son sein de délégués du personnel (pièce 2 procès-verbal de carence), outre le fait que le salarié puisse être mis en mesure de réclamer lui-même que soient organisées des élections de délégués du personnel émis la mesure où il n'y en attrait pas eu dans l'entreprise, laisse à la charge de l'employeur l'obligation de mettre néanmoins en place un tel conseil en le dotant de trois représentants du personnel, constitué au besoin de salariés simplement désignés à cette fin, sauf à se rendre responsable d'un comportement discriminatoire ; que dès lors, en s'abstenant volontairement de prendre l'une et l'autre de ces mesures et spécialement en omettant d'informer le salarié de son droit de saisir une instance paritaire conventionnelle afin d'examiner la validité du licenciement, l'employeur a violé une garantie de forme résidant à la fois et surtout dans le défaut d'information du salarié de son droit de saisir l'instance paritaire, au stade de l'entretien préalable et s'est également volontairement dispensé, en explicitant, dans ses écritures, qu'il était dans l'impossibilité de constituer cette instance paritaire, ce qui s'analyse, dans la globalité, en la violation d'une garantie de fond, le licenciement devant être, de ce seul fait, déclaré sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est demandé de ce chef une somme de 230 000 euros ; que l'employeur ne formule aucune observation subsidiaire sur le montant sollicité et conclut au débouté pur et simple du salarié sur ce point ; que la cour relève que M. Patrick X... présentait, lors du licenciement, une ancienneté de cinq ans et trois mois et était âgé de 58 ans ; que les circonstances du licenciement doivent être considérées comme péjoratives dans la mesure où les reproches formulés ont été concentrés dans les derniers temps de la relation de travail, en l'absence d'un réel dialogué, comme il va être examiné plus loin, la rupture du contrat de travail ayant été décidée, après une fugace proposition de rupture conventionnelle en lieu et place de ce dialogue légitimement réclamé ; que le salarié explique et justifie d'une inscription à Pôle Emploi jusqu'en février 2011 ; que cette période de chômage étant indemnisée (pièce 55), il est indéniable que cette période succédant à la rupture a causé à l'appelant un préjudice économique, notamment au regard de ses droits à la retraite et l'a placé dans une longue phase de précarité ; qu'il y aura lieu, en conséquence, de condamner la société Optimum Vie, en raison également du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté, la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ;
ET AUX MOTIFS QU'il vient d'être décidé qu'en raison de l'irrégularité formelle du licenciement portant sur une garantie conventionnelle de fond éludée par l'employeur, celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que de ce fait, le moyen également soulevée par M. Patrick X... tendant à voir déclarer nul ce même licenciement en raison d'un harcèlement moral ne sera pas examiné puisqu'aucune demande subsidiaire en indemnisation du seul harcèlement moral n'a été formée par le salarié ;
1) ALORS QUE la cour d'appel, tenue d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, ne peut se prononcer sur la demande subsidiaire avant la demande principale ; qu'en accueillant la demande subsidiaire de M. X... relative à la méconnaissance par l'employeur d'une garantie conventionnelle privant le licenciement de cause réelle et sérieuse quand le salarié avait formé, à titre principal, une demande en nullité du licenciement, la cour d'appel, qui était tenue d'examiner les demandes dans l'ordre fixé par les parties, s'est bornée à examiner la demande subsidiaire sans même se prononcer sur la demande principale formée par le salarié, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'il appartient à la cour d'appel de statuer en fait et en droit sur toutes les demandes dont elle est saisie ; qu'en refusant de se prononcer sur la demande principale de M. X... tendant à faire juger que son licenciement était entaché de nullité, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
3) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, telles qu'elles résultent de leurs écritures ; que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'en refusant de se prononcer sur la demande de M. X... tendant à faire juger nul son licenciement au prétexte que l'employeur avait violé une garantie conventionnelle privant le licenciement de cause réelle et sérieuse cependant que le salarié invitait spécialement et expressément, dans une demande formulée à titre principal, les juges du fond à se prononcer sur la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article 5 du code procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, au titre des rappels de salaires pour le travail le dimanche pendant les congés et arrêts maladie, au titre du treizième mois, au titre des primes de vacances, au tire des congés-maladie, au titre du préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de ses demandes en régularisation des cotisations éludées auprès de la Caisse de retraite, des repos compensateurs afférents, à la perte d'indemnisation de la période de chômage et à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE s'appuyant sur les récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées pour les années 2004-2009 (pièces 56 à 61), le témoignage d'un salarié de son service (Mme A...), des mails qui lui sont adressés lors de ses arrêts maladie (pièces 23 à 55) ainsi que des interventions de la médecine du travail au sujet d'un stress constaté, M. Patrick X... réclame, à ce titre, une somme de 181.242,71 euros ; que l'employeur, pour sa part, rappelle que l'horaire contractuel était fixé à 35 heures hebdomadaires ; que les tableaux récapitulatifs établis puis communiqués par le salarié après l'audience de première instance (le premier juge n'a pas examiné cette demande qui pourtant figurait dans la saisine initiale) et qu'il s'agit d'un document élaboré sans aucune corrélation avec des justificatifs sérieux ; que pour preuve, la société Optimum Vie pointe des erreur nombreuses dans l'affichage de ces heures supplémentaires qui sont décomptées de manière systématique sans tenir compte des absences diverses pour vacances, arrêts maladie, jours fériés etc... (voir la liste des pièces justificatives en page 13 des conclusions d'appel de l'intimée) ; que l'employeur verse également aux débats des relevés de courriels aux extrémités des journées de travail, montrant qu'il n'y a aucun dépassement d'horaires ( pièce 52) comme en atteste M. B..., directeur commercial adjoint de la société qui voit dans le salarié un homme « ponctuel » dont l'épouse n'acceptait pas de « débordements » qui sortait « tous les midis pour déjeuner » et qui effectuait « à quelques exceptions près des horaires réguliers » ; que l'examen des récapitulatifs d'horaires élaborés par le salarié après son licenciement montre que sur les horaires hebdomadaires sont presque constamment de 9 heures avec des pointes à 10 ou 11 heures et des majorations pour des travaux sur « Oracle » (un logiciel de gestion financière influencé par des méthodes canadiennes provenant du siège de l'entreprise) présentés comme effectués systématiquement à son domicile le samedi et le dimanche avec les « inventaires » et les budgets dont des mentions invérifiables de « rattrapage » des périodes de maladie, le tout effectué pendant des week-ends ; qu'ainsi, de manière récurrente, dans le cadre d'une reconstitution figée, le salarié quantifie des heures supplémentaires réalisées en dehors de l'entreprise qui manifestent que leur récapitulation, sous forme de documents établis après-coup sur des fiches informatisées, n'est pas étayée par des éléments matériellement vérifiables ; qu'il en résulte, au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la cour ne peut pas former sa conviction sur ces états récapitulatifs et que la demande du salarié au titre des heures supplémentaires doit être rejetée ; que le rejet de la demande relative aux heures supplémentaires, faute d'éléments établissant leur réalité, induit le rejet des réclamations afférentes au titre de rappels de salaire sur le treizième mois, au titre d'un rappel de salaire pour le travail du dimanche, les congés et les arrêts maladie, la prime de vacances, les congés-maladie, le préavis et relativement à un complément d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il y aura lieu d'écarter également la demande de régularisation des cotisations éludées auprès des Caisses de retraite, celle relative au repos compensateur afférent, à la perte d'indemnisation de la période de chômage et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en énonçant qu'il convenait de débouter le M. X... de sa demande relative aux heures supplémentaires, faute d'éléments établissant leur réalité, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le salarié et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2) ALORS QU'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que M. X... fournissait à l'appui de sa demande un décompte des heures supplémentaires effectuées outre une attestation d'une salariée ainsi que des courriers électroniques adressés durant les week-ends ou durant ses congés de sorte que sa demande était étayée et qu'il appartenait à l'employeur de fournir ses propres éléments quant à la réalité de l'horaire de travail du salarié ; qu'en le déboutant de sa demande, motif pris que M. X... ne l'étayait pas suffisamment, quand elle avait pourtant constaté que le salarié produisait aux débats des récapitulatifs d'heures supplémentaires, une attestation et des courriers électroniques dont il avait été destinataire durant ses congés maladie ou pendant les week-ends, lesquels constituaient des éléments matériellement vérifiables de nature à étayer sa prétention, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté M. X... de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté M. X... de ses demandes au titre des rappels de salaires pour le travail le dimanche pendant les congés et arrêts maladie, au titre du treizième mois, au titre des primes de vacances, au titre des congés-maladie, au titre du préavis et d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, au titre de la régularisation des cotisations éludées auprès de la Caisse de retraite, au titre des repos compensateurs afférents, au titre de la perte d'indemnisation de la période de chômage et au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
