LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la SCP JP A...et A. B... de ce qu'elle reprend l'instance en qualité de mandataire liquidateur de la société Geca ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 16 juin 2014), que par des marchés des 2 septembre 2008 et 22 janvier 2009, l'Association foncière urbaine libre Riom-Hyères (l'AFUL) a confié à la société Geca des travaux de restauration d'immeubles situés, l'un à Riom, l'autre à Hyères ; que se plaignant de l'abandon des chantiers et de désordres et malfaçons, l'AFUL et la société Intégrande réalisations ont obtenu en référé la désignation d'un expert et assigné la société Geca et M. X..., en qualité de caution de celle-ci, en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Geca et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter l'exception de nullité du jugement et de condamner la société Geca à payer à l'AFUL certaines sommes, solidairement avec M. X..., au titre des marchés de Riom et de Hyères, et des pénalités de retard sur l'ensemble de ces marchés alors, selon le moyen :
1°/ que la nullité d'un acte, dans le cas où elle est susceptible d'être couverte, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'ayant constaté que l'assignation introduisant l'instance avait été délivrée à M. X... par la société Intégrande réalisations représentant faussement l'AFUL, et que le jugement de première instance était intervenu sans qu'une régularisation soit intervenue à l'égard de M. X..., de sorte que la cause de nullité de l'acte n'avait pas disparu au moment où le juge a statué, la cour d'appel, qui a cependant rejeté l'exception de nullité du jugement et statué sur le fond à l'égard de M. X..., a violé l'article 121 du code de procédure civile ;
2°/ que constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale ; que la nullité d'un acte, dans le cas où elle est susceptible d'être couverte, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que l'assignation délivrée à M. X... par l'AFUL, représentée par la société Intégrande réalisations qui n'avait aucun pouvoir de représenter l'association est nulle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la société Intégrande réalisations avait reçu pouvoir de représenter l'AFUL, ni donc que la cause de nullité de l'assignation avait disparu quand elle a statué, la cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civile ;
3°/ que la nullité d'un acte, pour défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'en statuant par des motifs inopérants relatifs à la qualité de la société Intégrande réalisations, sans constater que l'AFUL, non valablement représentée dans l'assignation, aurait régularisé la procédure en temps utile à l'égard de M. X..., la cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant énoncé que la nullité tenant à la fausse qualité d'une partie est, en application de l'article 121 du code de procédure civile, susceptible d'être couverte jusqu'au moment où le juge statue, y compris en cause d'appel, puis relevé que n'était en litige que la qualité en laquelle la société Intégrande réalisations, assistante de l'AFUL à la maîtrise d'ouvrage, intervenait au procès, et non le point de savoir si elle était le véritable représentant de l'AFUL, la cour d'appel a exactement retenu qu'en précisant intervenir volontairement, à titre personnel, aux côtés de l'AFUL, la société Intégrande réalisations avait régularisé la procédure vis-à-vis de toutes les parties constituées en appel, dont M. X... ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Geca et M. X... font encore grief à l'arrêt de condamner M. X... à payer à l'AFUL, solidairement avec la société Geca, certaines sommes au titre des marchés de Riom et de Hyères alors, selon le moyen :
1°/ que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ; que par les actes de caution souscrits au profit de l'AFUL, M. X... s'est engagé « à prendre en charge toutes sommes que la société Geca pourrait devoir à l'AFUL au titre de la créance visée dans l'exposé », soit une somme correspondant « à environ 30 % du coût de la réalisation des travaux estimés dans le contrat » de chaque marché de travaux considéré ; qu'il était clairement précisé que le montant de cette créance de l'AFUL sur la société Geca, garanti par la caution personnelle de M. X..., « aura vocation à diminuer au fur et à mesure de l'avancement des travaux réalisés par la société Geca » ; qu'en faisant application, pour condamner M. X... au titre de son engagement de caution, des règles supplétives d'imputation des paiements posées par les articles 1254 à 1256 du code civil, au motif de l'absence de précision à ce sujet dans le contrat de cautionnement, la cour d'appel a violé ces textes, par fausse application, l'article 1134 du code civil et la loi des parties, par refus d'application, ensemble l'article 2290 du code civil ;
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de fait ou de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce qu'une partie des fonds reçus par la société Geca au titre du chantier de Hyères aurait été affectée à d'autres marchés, pour condamner M. X... à supporter l'intégralité de son engagement de caution au titre des marchés de Hyères et de Riom, sans inviter les parties à présenter au préalable leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que les cautionnements donnés par M. X... garantissaient les créances de l'AFUL sur la société Geca correspondant à environ 30 % du coût de la réalisation des travaux estimés dans chaque contrat de marchés de travaux lesquels comprenaient les prestations de services telles que les études techniques, la rémunération des apporteurs d'affaires et de manière générale toute les contributions permettant d'aboutir à la réalisation complète de l'opération ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas établir que son engagement de caution aurait été donné en garantie de l'affectation de la créance à la rétribution des sociétés intervenues dans le domaine du conseil ou du marketing, cependant que l'acte de cautionnement n'excluait pas cette affectation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir souverainement interprété l'acte de cautionnement dont il a relevé l'imprécision, l'arrêt retient que M. X... n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que son engagement de caution, limité à un montant équivalent à 30 % du montant des travaux envisagés, aurait été donné en garantie de la rétribution de sociétés intervenues dans le domaine du conseil ou du marketing, dès lors que ne doivent être occultés ni le but de défiscalisation recherché dans cette opération immobilière, ni l'avantage retiré par la société Geca de la disposition d'une trésorerie lui permettant d'envisager dans des conditions favorables la mise en oeuvre de sa mission de contractant général et le fait qu'elle doive assumer le choix de l'affectation d'une partie importante des fonds à d'autres marchés ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, faisant application des règles d'imputation des paiements prévues aux articles 1254 à 1256 du code civil, a pu déduire, sans encourir aucun des griefs du moyen, que les paiements litigieux devaient s'imputer sur la partie de la dette non garantie par le cautionnement, justifiant ainsi légalement sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Geca et M. X... font encore grief à l'arrêt de condamner la société Geca à payer l'AFUL, solidairement avec M. X..., certaines sommes au titre des marchés de Riom et de Hyères, et des pénalités de retard sur l'ensemble de ces marchés alors, selon le moyen, que les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que la société Geca contestait dans ses conclusions d'appel les montant des travaux restant à réaliser tels qu'évalués par l'expert judiciaire à 573 500 euros TTC pour le chantier de Riom et à 1 076 411, 96 euros pour le chantier de Hyères, en faisant valoir que ces mêmes travaux avaient fait l'objet de marchés passés par l'AFUL pour les montants, fermes et définitifs, de respectivement 287 321, 03 euros pour le chantier de Riom et de 471 999 euros pour le chantier de Hyères ; qu'en retenant pour statuer comme elle l'a fait, les évaluations faites par l'expert sans s'expliquer sur le coût réel des travaux restant à réaliser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit ;
Mais attendu que, sous le couvert d'un prétendu manque de base légale au regard de l'article 1149 du code civil et de violation du principe de réparation intégrale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine du préjudice effectué par la cour d'appel tant par motifs propres qu'adoptés ; que celui-ci n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCP JP A...et A. B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Geca, et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à l'Association foncière urbaine libre Riom-Hyères et à la société Intégrande réalisations la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Geca, M. X... et la société JP A...et A. B..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de nullité du jugement déféré et d'avoir, par confirmation de ses dispositions, condamné la Sarl Geca à payer à l'AFUL Riom-Hyères les sommes de 416, 584, 20 ¿ dont 333. 149, 44 ¿ solidairement avec M. Jean-Philippe X... au titre du marché de Riom, de 719. 100 ¿ dont 458. 426, 66 ¿ solidairement avec M. X... au titre des marchés de Hyères et 109. 500 ¿ au titre des pénalités de retard sur l'ensemble de ces marchés ;
Aux motifs que la société Intégrande Réalisations, qui s'était faussement prévalue dans l'assignation au fond qu'elle a fait délivrer le 21 octobre 2011 à M. Jean-Philippe X... et à la sarl Geca de la qualité de représentante de l'Aful a régularisé sa situation vis-à-vis de la sarl Geca par conclusions du 15 septembre 2012 en intervenant volontairement à la procédure de première instance aux côtés de l'Aful, elle-même représentée par son président, ce qu'a considéré à juste titre le jugement déféré ; que toutefois, le tribunal de grande instance a omis de constater qu'aucune régularisation n'était intervenue à l'égard de M. Jean-Philippe X..., lequel n'ayant pas constitué avocat en première instance, n'a pas été destinataire de ces conclusions que la société Intégrande Réalisations était tenue de faire signifier à sa personne, à moins de lui faire parvenir une nouvelle assignation comportant sa véritable qualité ; que la fausse qualité d'une partie, contraire à l'article 117 du code de procédure civile, constituant un vice de fond non assujetti à l'existence d'un grief, rend inopérante à cet égard la participation de M. Jean-Philippe X... à la procédure de première instance en représentation de la Sarl Geca dont il était le gérant ; que si, en vertu de l'article 121 du code précité, une telle nullité est susceptible d'être couverte « au moment où le juge statue », y compris par conséquent en cause d'appel, encore faut-il que la procédure soit passible de régularisation, ce que contestent les appelants au motif que la société Intégrande Réalisations n'a jamais acquis la qualité de représentante de l'Aful ; que toutefois le point en litige ne portant que sur la qualité en vertu de laquelle la société Intégrande Réalisations, assistante de l'Aful à la maîtrise d'ouvrage, intervenait au procès, et non sur le point de connaître si elle était le véritable représentant de l'Aful, la société, en précisant intervenir volontairement à titre personnel aux côtés de l'Aful, a régularisé la procédure vis-à-vis de toutes les parties constituées en appel dont M. Jean-Philippe X..., mettant ainsi obstacle au prononcé de la nullité du jugement ;
ALORS D'UNE PART QUE la nullité d'un acte, dans le cas où elle est susceptible d'être couverte, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'ayant constaté que l'assignation introduisant l'instance avait été délivrée à M. Jean-Philippe X... par la société Intégrande Réalisations représentant faussement l'Aful, et que le jugement de première instance était intervenu sans qu'une régularisation soit intervenue à l'égard de M. X..., de sorte que la cause de nullité de l'acte n'avait pas disparu au moment où le juge a statué, la cour d'appel qui a cependant rejeté l'exception de nullité du jugement et statué sur le fond à l'égard de M. X... a violé l'article 121 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART et subsidiairement QUE constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale ; que la nullité d'un acte, dans le cas où elle est susceptible d'être couverte, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que l'assignation délivrée à M. X... par l'Aful Riom-Hyères, représentée par la société Intégrante Réalisations qui n'avait aucun pouvoir de représenter l'association est nulle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que la société Intégrande Réalisations avait reçu pouvoir de représenter l'Aful, ni donc que la cause de nullité de l'assignation avait disparu quand elle a statué, la cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE la nullité d'un acte, pour défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale, n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'en statuant par des motifs inopérants relatifs à la qualité de la société Intégrande Réalisations, sans constater que l'Aful, non valablement représentée dans l'assignation, aurait régularisé la procédure en temps utile à l'égard de M. Jean-Philippe X..., la cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Jean-Philippe X... à payer à l'AFUL Riom-Hyères, solidairement avec la société GECA, la somme de 333. 149, 44 ¿ au titre du marché de Riom et celle de 458. 426, 66 ¿ au titre des marchés de Hyères, Aux motifs que l'engagement de caution de M. Jean-Philippe X... a été souscrit aux termes de deux « actes de caution », le premier pour le chantier de Riom en date du 6 septembre 2008 et le second pour les chantiers de Hyères le 22 janvier 2009, qui comportaient les mentions suivantes : Article 1 : engagement ¿ M. Jean-Philippe X... (ci-après dénommé « la caution ») déclare donner sa caution personnelle et solidaire (ci-après dénommé « le cautionnement ») au profit de l'AFUL, ce qui est accepté par M. Eric Z... en sa qualité de gérant de la Sarl GECA (ciaprès dénommée « le cautionné ») et s'engage à prendre en charge toute somme que la Sarl Geca pourrait devoir à l'AFUL au titre de la créance visée dans l'exposé ¿- Article 2 : montant du « cautionnement » : le cautionnement est souscrit à concurrence d'un montant de * 333. 149, 44 ¿ pour le chantier de Riom * 458. 423, 66 ¿ pour ceux de Hyères outre les intérêts, frais, indemnité et accessoire qui pourrait être dû par la Sarl Geca en plus des dommages-intérêts dont celle-ci pourrait être redevable à titre de sanction de son obligation de faire viser par l'article premier ci-dessus ¿- Article 3 ¿ durée du « cautionnement » : le cautionnement est conclu pour toute la durée de l'existence de la créance, au maximum pour une durée de trois ans ; qu'il était précisé que la caution renonçait au bénéfice de discussion et de division ¿ ce que confirmait les mentions manuscrites portées et que ¿ « le cautionnement » n'était pas conditionné au maintien des liens pouvant exister à ce jour entre « la caution » et « le cautionné » ; que la cause première de cet engagement limité dans le temps et dans ses montants est manifestement de pallier une défaillance possible de la Sarl Geca ; que faute de précision apportée à ce sujet dans le contrat de cautionnement, la limitation du montant de l'engagement de la caution à une somme qui équivalait à 30 % du montant des travaux envisagés n'implique pas son extinction après la réalisation des travaux à cette hauteur puisque doivent être appliquées les dispositions supplétives posées par les articles 1254 à 1256 du code civil sur la répartition de l'imputation des paiements parties sur la dette que le débiteur avait le plus d'intérêts à acquitter, à savoir celle qui n'était pas garantie par le cautionnement, l'intérêt de l'AFUL rejoignant à cet égard celui de la Sarl GECA ; que l'Aful soutient que les sommes versées à l'origine à hauteur de 333. 149, 44 ¿ et de 458. 423, 66 ¿ avaient pour but de financer la trésorerie de la Sarl Geca et obtenir le respect des délais et les travaux irréprochables, tandis que la Sarl Geca et M. Jean-Philippe X... dénoncent un système de rétro-commissions à des sociétés satellites de l'Aful qui n'ont justifié d'aucune prestation, pour en conclure qu'une fois ces sommes reversées par la Sarl Geca l'engagement de son gérant s'est éteint par la disparition de sa cause, ce dont elle veut pour preuve le délai important entre les acomptes ou avances perçus et l'engagement des travaux, ainsi que l'affectation immédiate des fonds dont elle disposait ; qu'il s'avère que la Sarl Geca a adressé à l'Aful le 2 septembre 2008 une facture de 333. 139, 44 ¿ à titre d'acompte sur le chantier rue Delille à Riom, dont elle a affecté les fonds procurés pour régler par chèques, les jours suivants, pour un montant total de 325. 616, 54 ¿ :- à la société Ad Groupe, pour apport de marché et pilotage commercial la somme de 59. 800 ¿ le 16 septembre, celle de 40. 664 ¿ le 18 septembre ;- à la société AJB conseil en aménagement de logements, la somme de 145. 152, 54 ¿ le 18 septembre ¿ à la compagnie Guillaume Ge Marketing, celle de 80. 000 ¿ le 24 novembre 2008 ; que l'Aful a versé à la sarl Geca le 23 janvier 2009 une somme de 458. 423, 66 ¿ à titre d'acompte sur le chantier de Hyères, produit des pièces afférentes à d'autres chantiers, les seuls paiements ayant été affectés à celui des immeubles de Hyères sont ;-106. 023, 71 ¿ versés à la société Ge Marketing le 20 février 2009 ;-53. 011, 86 ¿ à la société AJB le 20 février 2009 ; que le chantier de Riom a débuté le 28 septembre 2009 et celui de Hyères le 1er octobre 2009 ; qu'au regard de ces éléments, s'il s'avère que la Sarl Geca a consacré une part importante des premiers fonds perçus à rétribuer des sociétés intervenues dans le domaine du conseil ou du marketing, M. X... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que son engagement de caution aurait été donné en garantie de cette affectation, alors que ne doivent être occultés ni le but de défiscalisation recherché dans cette opération immobilière, qui peut expliquer le versement de fonds plusieurs mois avant l'engagement des travaux, ni l'avantage retiré par la Sarl Geca de la disposition d'une trésorerie lui permettant d'envisager dans des conditions favorables la mise en oeuvre de sa mission de contractant général et le fait qu'elle doive assumer le choix de l'affectation d'une partie importante des fonds à d'autres marchés, s'agissant notamment des sommes payées le 18 septembre 2008 à hauteur de 40. 664 ¿ à la société SAD Groupe et de 145. 152, 54 ¿ à la société AJB le même jour et de 80. 000 ¿ à la compagnie Guillaume Ge marketing le 24 novembre 2000 ; qu'en conséquence seront confirmées les dispositions du jugement retenant la validité et la mise en oeuvre de l'engagement de la caution à hauteur des sommes contractuellement fixées et prononçant sa condamnation in solidum avec le débiteur principal ;
ALORS D'UNE PART QUE le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ; que par les actes de caution souscrits au profit de l'Aful, M. X... s'est engagé « à prendre en charge toutes sommes que la société Geca pourrait devoir à l'Aful Riom-Hyères au titre de la créance visée dans l'exposé », soit une somme correspondant « à environ 30 % du coût de la réalisation des travaux estimés dans le contrat » de chaque marché de travaux considéré ; qu'il était clairement précisé que le montant de cette créance de l'Aful Riom-Hyères sur la société Geca, garanti par la caution personnelle de M. X..., « aura vocation à diminuer au fur et à mesure de l'avancement des travaux réalisés par la société Geca » ; qu'en faisant application, pour condamner M. X... au titre de son engagement de caution, des règles supplétives d'imputation des paiements posées par les articles 1254 à 1256 du code civil, au motif de l'absence de précision à ce sujet dans le contrat de cautionnement, la cour d'appel a violé ces textes, par fausse application, l'article 1134 du code civil et la loi des parties, par refus d'application, ensemble l'article 2290 du code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de fait ou de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce qu'une partie des fonds reçus par la société Geca au titre du chantier de Hyères aurait été affectée à d'autres marchés, pour condamner M. X... à supporter l'intégralité de son engagement de caution au titre des marchés de Hyères et de Riom, sans inviter les parties à présenter au préalable leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE les cautionnements donnés par M. X... garantissaient les créances de l'Aful Riom-Hyères sur la société Geca correspondant à environ 30 % du coût de la réalisation des travaux estimés dans chaque contrat de marchés de travaux lesquels comprenaient les prestations de services telles que les études techniques, la rémunération des apporteurs d'affaires et de manière générale toute les contributions permettant d'aboutir à la réalisation complète de l'opération ; qu'en reprochant à M. X..., de ne pas établir que son engagement de caution aurait été donné en garantie de l'affectation de la créance à la rétribution des sociétés intervenues dans le domaine du conseil ou du marketing, cependant que l'acte de cautionnement n'excluait pas cette affectation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement déféré, condamné la Sarl Geca à payer l'AFUL Riom-Hyères les sommes de 416, 584, 20 ¿ dont 333. 149, 44 ¿ solidairement avec M. Jean-Philippe X... au titre du marché de Riom, de 719. 100 ¿ dont 458. 426, 66 ¿ solidairement avec M. X... au titre des marchés de Hyères et 109. 500 ¿ au titre des pénalités de retard sur l'ensemble de ces marchés ;
Aux motifs propres que prenant en compte les renseignements recueillis par l'expert et les constatations et évaluations qu'il avait faites avant et après la reprise du chantier, le tribunal de grande instance a tiré les conséquences juridiques qui s'imposaient en retenant, par des motifs que la Cour adopte, les fautes contractuelles commises par la Sarl Geca dans l'exécution des travaux, engagés en l'absence d'étude technique préalable et réalisés en violation des règles de l'art, et en prononçant à ses torts la résolution des marchés dont deux constats d'huissier montraient que les chantiers étaient abandonnés, ainsi qu'en la condamnant à payer à l'Aful la somme de 416. 584, 20 ¿ au titre du chantier de Riom, et celle de 719. 100 ¿ au titre des marchés de Hyères, et de 109. 500 ¿ au titre des pénalités de retard, calculées sur la base d'une pénalité fixée par les parties à 15 ¿ par jour, jusqu'à la reprise des chantiers par l'Aful ;
Et aux motifs adoptés des premiers juges qu'il ressort tant des écritures des parties que des constatations de l'expert que le maître de l'ouvrage assisté par la société Intégrande a sinon formellement, à tout le moins de fait, dénoncé les marchés signés avec la société Geca, ne serait-ce qu'en signant avec d'autres entreprises ¿ peu important qu'il s'agisse pour certaines des sous-traitants de Geca, qui plus est non dénoncés selon l'expert ¿ de nouveaux marchés pour les mêmes chantiers, ce au moins à compter de novembre 2011 selon les pièces produites par Geca, étant souligné que lors des visites de l'expert en juillet 2011, tous les chantiers étaient abandonnés sans aucune activité, et que la reprise effective est intervenue courant février 2012, une ordonnance de référé du 23 mars 2012 ayant rejeté la demande de Geca de suspension de ces travaux ; ¿ que sur le chantier de Riom, sans être utilement contredit, l'expert a chiffré à 523. 000 ¿ selon les prix du marché les travaux restant à exécuter, soit loin des 77 % revendiqués par Geca ; que cette estimation, présentée après étude poste par poste et comparaison avec la réalité du chantier et en l'absence de tous travaux supplémentaires justifiés sera entérinée ; qu'il convient d'y ajouter 50. 000 ¿ correspondant aux travaux à refaire pour diverses malfaçons ; que l'expert souligne à juste titre que le total est parfaitement compatible avec les devis signés par l'Aful pour l'achèvement des travaux à hauteur de 573. 326, 09 ¿ ; qu'enfin le règlement total d'acomptes pour 954. 722, 99 ¿ n'est pas contesté, ce qui donne les comptes suivants : Dû par l'Aful : 1. 110. 464, 79 ¿-532. 326 ¿ = 538. 138, 79 ¿ à déduire les règlements :-954. 722, 99 ¿ = solde en faveur de l'Aful : 416. 584, 20 ¿ ; que pour le chantier de Hyères, là encore après examen poste par poste des travaux exécutés par rapport au devis, et non sans dénoncer les manquements de Geca quant à l'hygiène et la sécurité, quant aux règles de l'art et quant à la coordination du chantier, l'expert chiffre sans être utilement contredit les travaux restant à exécuter à un total de 845. 758 ¿ TTC ; que les travaux exécutés et dus par l'Aful s'élèvent donc à 1. 614. 194 ¿-845. 758 ¿ = 758. 436 ¿ à déduire les règlements non contestés pour ¿ 1488. 035 ¿ solde en faveur de l'Aful : 719. 599 ¿ ; qu'en conséquence, la somme de 719. 100 ¿ auquel la requérante aboutit par un calcul légèrement différent est justifiée ;
ALORS QUE les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que la société Geca contestait dans ses conclusions d'appel (p. 22 et 23) les montant des travaux restant à réaliser tels qu'évalués par l'expert judiciaire à 573. 500 ¿ TTC pour le chantier de Riom et à 1. 076. 411, 96 ¿ pour le chantier de Hyères, en faisant valoir que ces mêmes travaux avaient fait l'objet de marchés passés par l'Aful Riom-Hyères pour les montants, fermes et définitifs, de respectivement 287. 321, 03 ¿ pour le chantier de Riom et de 471. 999 ¿ pour le chantier de Hyères ; qu'en retenant pour statuer comme elle l'a fait, les évaluations faites par l'expert sans s'expliquer sur le coût réel des travaux restant à réaliser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit.
