LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 2 juin 2021
Cassation partielle
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 488 F-D
Pourvois n°
W 19-16.632
V 19-18.172 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 2 JUIN 2021
I - 1°/ La société MMA IARD, société anonyme,
2°/ la société MMA IARD assurances mutuelles,
ayant toutes deux leur siège [Adresse 1], et venant aux droits de la société Covea Risks,
ont formé le pourvoi n° W 19-16.632 contre un arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [E] [L], domicilié [Adresse 2],
2°/ à M. [V] [Y], domicilié [Adresse 3],
3°/ à M. [S] [O], domicilié [Adresse 4],
4°/ à M. [R] [E], domicilié [Adresse 5],
5°/ à Mme [M] [H], domiciliée [Adresse 6],
6°/ à M. [Z] [B], domicilié [Adresse 7],
7°/ à M. [Y] [D], domicilié [Adresse 8],
8°/ à M. [O] [Q], domicilié [Adresse 9],
9°/ à M. [D] [I], domicilié [Adresse 10],
10°/ à M. [N] [P], domicilié [Adresse 11],
11°/ à M. [U] [M], domicilié [Adresse 12],
12°/ à M. [P] [U], domicilié [Adresse 13],
13°/ à M. [W] [G], domicilié [Adresse 14],
14°/ à M. [C] [F], domicilié [Adresse 15],
15°/ à M. [D] [V], domicilié [Adresse 16],
16°/ à M. [X] [T], domicilié [Adresse 17],
17°/ à M. [U] [X], domicilié [Adresse 18],
18°/ à M. [J] [Z], domicilié [Adresse 19],
19°/ à M. [T] [R], domicilié [Adresse 20],
20°/ à la société Associés patrimoine, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 21], exerçant sous l'enseigne Groupe Athéa,
défendeurs à la cassation.
II - La société Associés patrimoine, exerçant sous l'enseigne Groupe Athéa,
a formé le pourvoi n° V 19-18.172 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :
1°/ à la société MMA IARD,
2°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles,
toutes deux venant aux droits de la société Covea Risks,
3°/ à M. [E] [L],
4°/ à M. [V] [Y],
5°/ à M. [S] [O],
6°/ à M. [R] [E],
7°/ à Mme [M] [H],
8°/ à M. [Z] [B],
9°/ à M. [Y] [D],
10°/ à M. [O] [Q],
11°/ à M. [D] [I],
12°/ à M. [N] [P],
13°/ à M. [U] [M],
14°/ à M. [P] [U],
15°/ à M. [W] [G],
16°/ à M. [C] [F],
17°/ à M. [D] [V],
18°/ à M. [X] [T],
19°/ à M. [U] [X],
20°/ à M. [J] [Z],
21°/ à M. [T] [R],
défendeurs à la cassation.
Les demanderesses au pourvoi n° W 19-16.632 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi n° V 19-18.172 invoque, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Associés patrimoine, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de MM. [L], [Y], [O], [E], [B], [D], [Q], [I], [P], [M], [U], [G], [F], [V], [T], [X], [Z], [R] et de Mme [H], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 7 avril 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° W 19-16.632 et n° V 19-18.172 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 mars 2019), entre 2007 et 2009, MM. [L], [Y], [E], [O], [B], [Q], [I], [F], [M], [D], [P], [U], [G], [T] [X], [V], [Z] et [R] et Mme [H] (les investisseurs) ont apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation (la société DTD) qui leur avait été présenté par la société Associés patrimoine, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation et leur location à des sociétés d'exploitation, puis ont imputé sur le montant de leur impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.
3. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, les investisseurs, estimant que la société Associés patrimoine avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'ont assignée, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de préjudices correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts de retard et majorations mis à leur charge.
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi n° V 19-18.172 formé par la société Associés patrimoine, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi n° W 19-16.632 et le troisième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° V 19-18.172
Enoncé des moyens
5. Les sociétés MMA font grief à l'arrêt de dire que le préjudice subi par onze investisseurs est en lien direct avec les manquements commis par la société Associés patrimoine et de les condamner solidairement avec cette société à payer diverses sommes aux investisseurs, sous réserve, pour ce qui les concerne, de l'application d'une franchise de 15 000 euros par investisseur, alors « qu'une faute ne peut être retenue comme cause d'un préjudice que s'il est démontré que, sans elle, il ne se serait pas produit ; qu'en condamnant les sociétés MMA à indemniser les investisseurs du montant de la réduction d'impôt ayant fait l'objet d'un redressement fiscal et qui était attachée à l'opération de défiscalisation qui leur avait été proposée par la société Associés patrimoine, sans rechercher, comme elle y était invitée, quelle décision les investisseurs auraient prise s'ils avaient été mieux informés par cette dernière société que les conditions d'éligibilité à cette opération de défiscalisation n'étaient pas remplies et s'ils auraient pu bénéficier, par d'autres moyens, d'une réduction d'impôt analogue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
6. Par son troisième moyen, pris en sa première branche, la société Associés patrimoine fait grief à l'arrêt de la condamner solidairement avec les sociétés MMA à payer diverses sommes aux investisseurs, sous réserve, pour ce qui concerne les sociétés MMA, de l'application d'une franchise de 15 000 euros par investisseur, et de la condamner à payer diverses sommes à trois investisseurs, alors « que le manquement d'un conseiller en investissements financiers à ses obligations d'information et de conseil prive seulement son client d'une chance de mieux investir ses capitaux ; qu'en considérant que les investisseurs auraient été fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration, plutôt que la réparation d'une perte de chance, après avoir constaté que les manquements retenus à l'encontre de la société Associés patrimoine étaient des manquements à ses obligations d'information et de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen du pourvoi n° W 19-16.632
7. Les investisseurs contestent la recevabilité du moyen, comme étant nouveau et mélangé de fait et de droit.
8. Toutefois, les sociétés MMA soutenaient dans leurs conclusions d'appel que le paiement d'un impôt dû ne constitue pas un préjudice indemnisable et que les investisseurs, qui font grief à la société Associés patrimoine de ne pas les avoir conseillés ou informés, ne peuvent que prétendre avoir subi une perte de chance de ne pas souscrire à l'opération litigieuse, cependant que, s'ils n'avaient pas souscrit, ils auraient été contraints de payer les impositions en cause.
9. Le moyen, qui n'est dès lors pas nouveau, est donc recevable.
Bien-fondé des moyens
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
10. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.
11. Pour condamner la société Associés patrimoine et les sociétés MMA à payer aux investisseurs des sommes correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts et majorations de retard mis à leur charge, après avoir retenu que la société Associés patrimoine avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'arrêt retient que la demande des investisseurs a pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont ils ont été privés en raison de ces manquements, et non la base de leurs revenus soumis à l'impôt, de sorte que le préjudice revendiqué à ce titre est indemnisable.
12. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les investisseurs disposaient d'une solution alternative leur permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à leur charge à la suite de la rectification fiscale et pour laquelle, dûment informés ou dûment conseillés, ils auraient nécessairement opté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il dit que le préjudice subi par M. [O] pour l'année 2007, M. [B] pour l'année 2009, M. [I] pour l'année 2009, M. [P] pour l'année 2008, M. [M] pour les années 2008 et 2009, M. [F] pour l'année 2009, M. [U] pour les années 2008 et 2009, M. [V] pour l'année 2009, M. [T] pour les années 2008 et 2009, M. [X] pour l'année 2009 et M. [Z] pour l'année 2007 est établi et en lien direct avec les manquements de la société Associés patrimoine, en ce qu'il condamne solidairement la société Associés patrimoine et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, ces dernières sous réserve de l'application de la franchise de 15 000 euros par investisseur, à payer à M. [T] la somme de 65 868 euros au titre de l'exercice 2007 et la somme de 42 586 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [L] la somme de 210 247 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [Y] la somme de 31 948 euros (soit la somme de 76 948 euros au titre des exercices 2008 et 2009 diminuée de la somme de 45 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [O] la somme de 71 850 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [E] la somme 260 746 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à Mme [H] la somme 35 904 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [B] la somme 25 229 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [D] la somme 7 560 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [Q] la somme de 7 100 euros (soit la somme de 17 100 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011 diminuée de la somme de 10 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [I], la somme 13 120 euros (soit la somme de 93 120 euros au titre de l'exercice 2009 diminuée de la somme de 80 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [P] la somme 14 743 euros au titre de l'exercice 2008, à M. [M] la somme 45 144 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [G] la somme 38 852 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [F] la somme de 17 028 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [U] la somme 29 760 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [R] la somme de 18 922 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [X] la somme de 41 809 euros au titre des exercices 2007, 2008 et 2011 et la somme de 10 142 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [V] la somme de 41 580 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [Z] la somme de 146 685 euros pour les exercices 2008 et 2009 et la somme de 68 764 euros pour l'exercice 2007 et à M. [O] la somme de 26 440 euros au titre de l'exercice 2007, en ce qu'il dit que la société Associés patrimoine a commis une faute intentionnelle exclusive de garantie concernant les investissements réalisés par MM. [I], [Y] et [Q] postérieurement au 8 décembre 2009, en ce qu'il condamne la société Associés patrimoine à payer à M. [Y], la somme de 45 000 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [Q] la somme de 10 000 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011 et à M. [I] la somme 80 000 euros au titre de l'exercice 2009 et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne MM. [L], [Y], [E], [O], [B], [Q], [I], [F], [M], [D], [P], [U], [G], [T] [X], [V], [Z] et [R] et Mme [H] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par MM. [L], [Y], [E], [O], [B], [Q], [I], [F], [M], [D], [P], [U], [G], [T] [X], [V], [Z] et [R] et Mme [H], les condamne à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 1 500 euros et les condamne in solidum à payer à la société Associés patrimoine la somme de 1 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi n° W 19-16.632 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que le préjudice subi par M. [O] pour l'année 2007, M. [B] pour l'année 2009, M. [I] pour l'année 2009, M. [P] pour l'année 2008, M. [M] pour les années 2008 et 2009, M. [F] pour l'année 2009, M. [U] pour les années 2008 et 2009, M. [V] pour l'année 2009, M. [T] pour les années 2008 et 2009, M. [X] pour l'année 2009 et M. [Z] pour l'année 2007 était établi et en lien direct avec les manquements commis par la société Associés Patrimoine, et d'AVOIR condamné solidairement la société Associés Patrimoine et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, ces dernières sous réserve de l'application de la franchise de 15 000 euros par investisseur, à payer à M. [T], la somme de 65 868 euros au titre de l'exercice 2007 et la somme de 42 586 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [L], la somme de 210 247 euros, au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [Y], la somme de 31 948 euros (soit la somme de 76 948 euros au titre des exercices 2008 et 2009, diminuée de la somme de 45 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [O], la somme de 26 440 euros au titre de l'exercice 2007, ainsi que la somme de 71 850 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [E], la somme 260 746 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à Mme [H], la somme 35 904 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [B], la somme 25 229 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [D], la somme 7 560 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [Q], la somme de 7 100 euros (soit la somme de 17 100 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, diminuée de la somme de 10 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [I], la somme 13 120 euros (soit la somme de 93 120 euros au titre de l'exercice 2009, diminuée de la somme de 80 000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), à M. [P], la somme 14 743 euros au titre de l'exercice 2008, à M. [M], la somme 45 144 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [G], la somme 38 852 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, à M. [F], la somme de 17 028 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [U], la somme 29 760 euros au titre des exercices 2008 et 2009, à M. [R], la somme de 18 922 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [X], la somme de 41 809 euros au titre des exercices 2007, 2008 et 2011, et la somme de 10 142 euros au titre de l'exercice 2009, à M. [V], la somme de 41 580 euros au titre de l'exercice 2009, et à M. [Z], la somme de 146 685 euros pour les exercices 2008 et 2009, et la somme de 68 764 euros pour l'exercice 2007 ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de dommages et intérêts, [?], il est de principe constant qu'aucun préjudice ne peut découler du paiement auquel le contribuable était légalement tenu et que le paiement de l'impôt mis à sa charge à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un dommage indemnisable ; qu'il en va différemment lorsqu'il est établi que, dûment informé par son conseil, le client contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre, que tel est le cas en l'espèce ; que la demande des Investisseurs a, en effet, pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont ils ont été privés en raison des manquements de la société Associés Patrimoine, et non la base de leurs revenus soumis à l'impôt de sorte que le préjudice revendiqué à ce titre par les investisseurs est indemnisable ; que la reconnaissance de la responsabilité de la société Associés Patrimoine, ainsi que sa garantie par ses assureurs est indépendante de celle, personnelle, du monteur de l'instrument de défiscalisation, de sorte qu'aucun obstacle de droit ne s'oppose pour les Investisseurs à voir les deux condamner, à charge pour eux de dénoncer loyalement à chacune des parties les sommes qu'ils ont pu recevoir d'elles, tout litige sur ce point relevant de la compétence du juge de l'exécution ; qu'enfin, il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus que, dès l'origine du contrat, les Investisseurs ne pouvaient espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte un lien direct et de la perte certaine entre les manquements et les rectifications fiscales qui en sont résultées, et qu'en application du principe de la réparation intégrale, sollicité en réalité par les Investisseurs plutôt que la réparation d'une perte de chance, ceux-ci sont bien fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale, à condition d'en justifier ; que la demande de M. [T] dont il est justifié, au titre de l'exercice 2007, rejetée pour prescription par le tribunal, décision infirmée par la cour, peut être accueillie à hauteur de 65 868 euros ; que les demandes de M. [E] [L], M. [V] [Y], M. [S] [O] pour les années 2008 et 2009, M. [R] [E], Madame [M] [H], M. [O] [Q], M. [Y] [D] et M. [W] [G] pour les années 2007,2008, 2009 (seulement pour M. [G]), 2010 et 2011, ont été rejetées par le tribunal pour manque de preuve ; que ces Investisseurs renouvellent leur demande de réparation devant la cour ; qu'au regard des états de situation ou attestation établis par l'administration fiscale, M. [E] [L] justifie de son préjudice pour les exercices 2008 et 2009 à hauteur de 210 247 euros, M. [Y] à hauteur de 76948 euros, M. [S] [O] à hauteur de 71850 euros, pour les années 2007,2008,2010 et 2011 M. [R] [E] à hauteur de 260746 euros, Madame [M] [H] à hauteur de 35 904 euros, M. [O] [Q] à hauteur de 17100 euros, M. [Y] [D] à hauteur de 7560 euros et M. [W] [G] à hauteur de 38 852 euros ; que les demandes de MM. [R], [X] et [Z] pour les exercices 2007(sauf pour M. [Z]), 2008, 2009 (sollicitées seulement par MM. [Z] et [X] mais seulement accueillies pour ce dernier), 2010 et 2011 (non sollicitées par M. [Z]) ont été également rejetées par le tribunal pour les mêmes motifs ; qu'au regard des éléments produits, M. [R] justifie de son préjudice pour l'exercice 2009 à hauteur de 18 922 euros, M. [X] à hauteur de 41 809 euros pour les exercices 2007, 2008 et 2011, M. [Z] à hauteur de 146 685 euros pour les exercices 2008 et 2009 ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; que les demandes des Investisseurs suivants ont été accueillies, pour certains exercices, par le tribunal mais ceux-ci contestent le quantum accordé : MM. [O] (2007), [B] (2009), [I] (2009), [P] (2008), [M] (2008 et 2009), [F] (2009), [U] (2008 et 2009), [V] (2009), [T] (2008 et 2009), [X] (2009) et [Z] (2007) ; qu'au regard des pièces versées, MM. [O] justifie de son préjudice à hauteur de 26 440 euros (2007), [B] à hauteur de 25 229 euros (2009), [I] à hauteur de 93 120 euros (2009), [P] à hauteur de 14 743 euros (2008), [M] à hauteur de 45 144 euros (2008 et 2009), [F] à hauteur de 17 028 euros (2009), [U] à hauteur de 29 760 euros (2008 et 2009) ; que de même, les Investisseurs suivants justifient de leur préjudice : M. [V] à hauteur de 41 580 euros (2009), M. [T] à hauteur de 42 586 euros (2008 et 2009), M. [X] à hauteur de 10 412 euros (2009) et M. [Z] à hauteur de 68 764 euros (2007) (arrêt, p. 30-33) ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE sur le lien [de causalité] [?] qu'il résulte des manquements à l'information, au conseil et à la mise en garde retenus, la preuve que les demandeurs n'ont pas été dûment conseillés et notamment sur la différence entre livraison des matériels et mise en oeuvre des centrales et leur raccordement productif à EDF comme étant une condition essentielle pour bénéficier de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B ; qu'à défaut d'avoir suppléé cette carence dans l'information par la recherche des renseignements utiles, il est établi la preuve d'un lien direct entre la faute d'Anthéa et la perte avérée de la réduction d'impôts subies par M. [O] pour l'année 2007, M. [B] pour l'année 2009, M. [I] pour l'année 2009, M. [P] pour l'année 2008, M. [M] pour les années 2008 et 2009, M. [F] pour l'année 2009, M. [U] pour les années 2008 et 2009, M. [V] pour l'année 2009, M. [T] pour les années 2008 et 2009, M. [X] pour l'année 2009 et M. [Z] pour l'année 2007 ; que ces préjudices sont établis ; qu'ainsi Anthéa a concouru aux préjudices subis par ces derniers et doit les réparer ; qu'en conséquence, le tribunal déboutera de leurs demandes M. [L], M. [Y], M. [O] pour les années 2008 et 2009, M. [E], Mme [H], M. [Q], M. [D], M. [G], M. [R], M. [X] pour les années 2007, 2008, 2010 et 2011 et M. [Z] pour les années 2008 et 2009 et dira que le préjudice subi par M. [O] pour l'année 2007, M. [B] pour l'année 2009, M. [I] pour l'année 2009, M. [P] pour l'année 2008, M. [M] pour les années 2008 et 2009, M. [F] pour l'année 2009, M. [U] pour les années 2008 et 2009, M. [V] pour l'année 2009, M. [T] pour les années 2008 et 2009, M. [X] pour l'année 2009 et M. [Z] pour l'année 2007 est établi et en lien direct avec les manquements d'Anthéa (jugement, p. 48) ;
ALORS QU'une faute ne peut être retenue comme cause d'un préjudice que s'il est démontré que, sans elle, il ne se serait pas produit ; qu'en condamnant les sociétés MMA à indemniser les investisseurs du montant de la réduction d'impôt ayant fait l'objet d'un redressement fiscal et qui était attachée à l'opération de défiscalisation qui leur avait été proposée par la société Associés Patrimoine, sans rechercher, comme elle y était invitée, quelle décision les investisseurs auraient prise s'ils avaient été mieux informés par cette dernière société que les conditions d'éligibilité à cette opération de défiscalisation n'étaient pas remplies et s'ils auraient pu bénéficier, par d'autres moyens, d'une réduction d'impôt analogue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi n° V/19-18.172 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Associés patrimoine.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement de ce chef, dit non prescrite l'action de M. [X] [T] au titre du redressement 2007 et d'avoir, confirmant le jugement de ce chef, rejeté la demande de la société Associés Patrimoine tendant à ce que soient déclarées irrecevables comme prescrites les demandes de M. [Z] au titre du redressement de l'année 2007 ;
AUX MOTIFS QUE en application de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'article 124 du code de procédure civile dispose que les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief et alors même que l'irrecevabilité ne résulterait d'aucune disposition expresse. L'article L. 110-4-1 du code de commerce dispose que les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. L'article 2224 du code civil prévoit que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La prescription d'une action en responsabilité contractuelle ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. La notification de redressement est le point de départ d'une procédure contradictoire à l'issue de laquelle l'administration fiscale peut ne mettre en recouvrement aucune imposition de sorte qu'à la date de cette notification, le dommage consistant dans des impositions supplémentaires mise à la charge du contribuable n'est pas réalisé. Seul l'avis définitif d'imposition est susceptible d'établir l'éventuel dommage de sorte que la cour considère que la prescription ne court qu'à compter de l'avis définitif de recouvrement. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'administration fiscale a notifié un premier avis d'imposition le 28 octobre 2011, puis deux autres avis d'imposition le 6 juin 2012 à l'encontre de M. [T]. Ce dernier étant intervenu volontairement le 9 septembre 2016 dans la présente instance, son action n'est pas prescrite. L'administration fiscale a notifié à M. [Z] un avis d'imposition le 31 octobre 2011. M. [Z] est également intervenu volontairement le 9 septembre 2016 de sorte que son action n'est pas prescrite. La cour, infirmant le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action de M. [T] au titre de l'exercice 2007 prescrite, jugera celle-ci non prescrite. La cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action de M. [Z] non prescrite ;
ALORS QUE la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; qu'en considérant qu'à la date de la notification de redressement, le dommage consistant dans des impositions supplémentaires mises à la charge du contribuable ne serait pas réalisé et que seul l'avis définitif d'imposition serait susceptible d'établir l'éventuel dommage de sorte que la prescription ne n'aurait couru qu'à compter de l'avis définitif d'imposition, la cour d'appel a violé les articles L. 110-4 du code de commerce et 2224 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la société Associés Patrimoine a commis une faute en ayant manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le statut de la société Associés Patrimoine et les obligations qui en découlent : en application de l'article L. 541-1 1 du code monétaire et financier, modifié par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 et l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007, applicable au présent litige, « 1. - Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1, 2° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations de banque mentionnées à l'article L. 311-1, 3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1, 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 ». Aux termes de l'article L. 550-1 alinéa 1 du code monétaire et financier, modifié par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 et applicable au présent litige : « est soumise aux dispositions des articles L. 550-2, L. 550-3, L. 550-4, L. 550-5 et L. 573-8 : 1° Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi, 2° Toute personne qui recueille des fonds à cette fin, 3° Toute personne chargée de la gestion desdits biens ». Ainsi, aux termes de l'article L. 541-1 1 4° du code monétaire et financier, sont considérés comme conseillers en investissements financiers les personnes exerçant, à titre de profession habituelle, le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 1. 1er, précité. Des conventions passées entre les investisseurs et la société DTD, partie prenante au montage de l'opération, (notamment le « Dossier de présentation » et ses trois annexes : mandat de recherche, engagement de libération des apports, convention d'exploitation en commun) proposées aux investisseurs par la société Associés Patrimoine en application du « Protocole de collaboration » du 4 décembre 2007, signé entre cette dernière et les sociétés Lynxis, la cour constate que si en leur qualité d'associé des SEP, les investisseurs étaient titulaires d'un droit à une fraction de l'actif à partager, celui-ci était subordonné à la constitution d'une masse indivise destinée à l'acquisition du matériel de production d'électricité avec pour objet le bénéfice d'une réduction d'impôt et déterminée d'après le réemploi de l'investissement de chaque associé sans pouvoir de gestion de ceux-ci. Il se déduit des termes de ces conventions que l'opération poursuivait l'acquisition de droits sur des biens mobiliers au sens de l'article L. 550 1. 1 ° du code monétaire et financier de sorte que la société Associés Patrimoine a agi en qualité de conseiller en investissements financiers (CIF) en fournissant un conseil aux investisseurs portant sur la fourniture de services sur biens divers. Il résulte, par ailleurs, de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier applicable à tous les prestataires de services d'investissement que : 1. toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles que : II. les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause. La cour observe, enfin, que l'extrait Kbis de la société Associés Patrimoine, immatriculée le 18 avril 2005 soit peu de temps avant les investissements litigieux, mentionne comme activité : « activité de conseiller en investissements financiers, prestations de conseil en investissements financiers, transactions sur immeubles et fonds de commerce, activité d'agence de promotion immobilière sous l'enseigne Groupe Anthéa ». Ainsi, la société Associés Patrimoine, intervenue en qualité d'intermédiaire en biens divers, était tenue à l'obligation d'information et de conseil revendiquée par les investisseurs ainsi que le tribunal l'a jugé ;
ET AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES QUE Sur la qualité d'Anthéa : l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, en vigueur en avril 2009, dispose que : « 1 Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : (...) 4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1. (...) » ; l'article L. 550-1 du code monétaire et financier, en vigueur en avril 2009, dispose que : « (...) 1. Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi ; (...) » ; Anthéa soutient intervenir en qualité de courtier ; les demandeurs prétendent qu'Anthéa est intervenue en qualité de conseiller en investissements financiers ; les demandeurs ont individuellement été en contact avec Anthéa ; les demandes formulées par M. [L], M. [Y], M. [O], M. [E], Mme [H], M. [B], M. [D], M. [Q], M. [I] et M. [P], M. [M], M. [G], M. [F] et M. [U], M. [T], M. [X], M. [V], M. [Z] et M. [R] concernent, pour chacun, une opération de défiscalisation ; Anthéa est le seul intermédiaire ayant préconisé aux demandeurs le produit DTD ; Anthéa ne conteste pas ce point ; Anthéa détenait, antérieurement à cette préconisation, le dossier DTD comprenant une présentation et incluant un mandat de recherche ; Anthéa a remis à tous les demandeurs ce dossier ; ces derniers versent aux débats le mandat de recherche signé avec DTD ; ce mandat indique : « ( ...) lui présenter avant le 30 décembre de l'année en cours une ou plusieurs opérations (...) éligibles aux dispositions de l'article 199 undecies A/B (...) » ; ce mandat porte sur une acquisition ; l'article 199 undecies B concerne des investissements productifs neufs qui doivent être mis en location pour une durée minimale de 5 ans ; Anthéa a émis un conseil aux demandeurs, en parfaite connaissance du produit DTD, comportant une acquisition d'un bien mobilier sans en assurer la gestion ; ainsi les conditions du conseil d'Anthéa de souscrire le produit DTD lui confère la qualité de conseil sur biens divers ; la qualité de conseil sur biens divers est constitutive de l'exercice de conseiller en investissements financiers ; en conséquence le tribunal constate qu'Anthéa est intervenue en qualité de conseiller en investissements financiers ;
1°) ALORS QUE constitue le service de conseil en investissements financiers le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, c'est-à-dire des recommandations en opportunité, présentées comme adaptées à cette personne et fondées sur l'examen de la situation propre de cette personne ; qu'en considérant que société Associés Patrimoine aurait agi en qualité de conseiller en investissements financiers (CIF), après avoir constaté que la société Associés Patrimoine avait limité son intervention à la remise d'une documentation préétablie par la société Lynx Finances, sans y apporter sa propre contribution de conseil, par l'analyse des avantages et des risques en fonction de l'investisseur concerné, ce qui excluait toute recommandation personnalisée de la part de la société Associés Patrimoine, donc une intervention en qualité de conseil en investissements financiers, la cour d'appel a violé les articles L. 541-1 I et D. 321-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable, ensemble l'article 314-43 du règlement général de l'AMF dans sa version applicable ;
2°) ALORS QU'en considérant que la société Associés Patrimoine aurait agi en qualité de conseiller en investissements financiers (CIF) en fournissant un conseil aux investisseurs portant sur la fourniture de services sur biens divers, après avoir constaté que la seule intervention de l'exposante a été de proposer les conventions conclues entre les investisseurs et la société DTD et de remettre aux investisseurs le dossier élaboré par la société DTD qu'elle détenait antérieurement et qu'elle était la seule à le faire, ce dont il résulte que la société Associés Patrimoine n'est intervenue qu'en qualité d'intermédiaire entre les investisseurs et la société DTD, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 541-1 I et D. 321-1 du code monétaire et financier, dans leur version applicable, ensemble l'article 314-43 du règlement général de l'AMF dans sa version applicable ;
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ne répondant pas au moyen, péremptoire, tiré de ce qu'une part de société en participation ne constitue pas un instrument financier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ne répondant pas au moyen, péremptoire, tiré de ce que les opérations litigieuses étaient régies par les dispositions particulières de l'article 199 undecies B du code général des impôts, ce qui excluait la qualification de biens divers au sens de l'article L. 550-1 du code monétaire et financier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le respect par la société Associés Patrimoine de son obligation d'information et de conseil : En application de l'article 325-4 du règlement général de l'autorité des marchés financiers (le Règlement), le conseiller en investissements financiers avant de formuler un conseil, doit soumettre à son client une lettre de mission rédigée en double exemplaire et signée par les deux parties, lettre devant être rédigée conformément à un modèle type élaboré par l'association à laquelle le conseiller en investissements financiers adhère. Cette lettre doit comporter, notamment, les indications sur la nature et les modalités de la prestation, en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu'à ses caractéristiques et motivations principales ainsi que les modalités de rémunération du conseiller en investissements financiers. Il résulte encore des articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du Règlement, que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur et d'autre part, que le conseil au client doit être formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent et se fondant, notamment, sur les objectifs du client en matière d'investissements. Enfin, il se déduit de l'article 199 undecies B du code général des impôts, en vigueur au moment de la convention, que la réduction d'impôt devait être pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé, que la possibilité pour les contribuables domiciliés en France de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu, à raison des investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outremer dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, ne pouvait être exercée avant que l'entreprise ne dispose matériellement de l'investissement productif et ne puisse commencer sa location effective. Il appartient à toute personne investie d'une obligation particulière d'information et de conseil de rapporter la preuve du respect de celle-ci. Pour écarter tout manquement à ses obligations d'information et de conseil, la société Associés Patrimoine soutient, avec ses assureurs, qu'elle ne peut être tenue responsable de l'échec des opérations de défiscalisation litigieuses, résultant des manquements de la société DTD, liés au comportement délictueux de l'un des acteurs de l'opération, qu'elle s'est assurée de la fiabilité du produit "DTD". Toutefois, la responsabilité de la société Associés Patrimoine n'est pas recherchée pour des manquements, avérés ou non, imputables au monteur de l'opération de défiscalisation ou à ses intermédiaires, mais au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de conseiller financier de sorte que ce moyen ne peut être accueilli. Elle fait également valoir qu'elle s'est assurée de la fiabilité du produit "DTD" en procédant à des vérifications en amont sur le produit "DTD". A cet égard, elle expose avoir obtenu de la société DTD à plusieurs reprises une consultation de M. [K], avocat du cabinet Acta Antilles, spécialiste en droit fiscal et qui a garanti, la validité et l'éligibilité du programme de défiscalisation de la société DTD : « l'ensemble des documents souscripteurs exploitant (....) sont en adéquation avec la réglementation [A] industrielle et permettent une défiscalisation sécurisée » .... « le risque théorique car Lynx Industries, se substituer exploitant » (consultation du 12 mars 2007) ; « l'opération montée par DTD est parfaitement légale et ne contient aucun vice susceptible de remettre en cause l'avantage fiscal associé » « le risque de l'investisseur est proche de zéro dans le montage DTD, pour ne pas dire zéro » (consultation du 1er décembre 2008 confirmée par une consultation du 10 décembre de la même année). Elle soutient que le changement de doctrine fiscale qui a conduit aux redressements ne peut lui être reprochée. Elle indique s'être fait remettre des attestations de commandes et de livraisons de matériels ainsi que des procès-verbaux d'huissier constatant la livraison du matériel destiné à la construction de centrales photovoltaïques ainsi que la mise à disposition de 35 centrales en vue de leur location (procès-verbaux des 2 janvier 2008, 16 mars 2008, 24 et 30 décembre 2009). Elle affirme s'être rendue sur place en Guadeloupe et Martinique. La société Associés Patrimoine met également en avant la garantie de bonne fin proposée par la société Lynx Industrie dans le document de présentation « nous garantissons le risque fiscal des investisseurs des sociétés en participation créées par DTD ». Elle explique avoir été confortée sur le sérieux de la société DTD au terme de la lecture de recommandations établies par M. [J], présenté comme haut fonctionnaire de l'État, établies sur papier à en-tête du ministère de l'économie : « l'administration fiscale n'a jamais été alertée ou saisie sur la régularité fiscale du produit DTD, garanti par Lynx Industries » (2 avril 2009) lequel a été condamné ultérieurement le 26 juin 2012 pour corruption active et trafic d'influence par le tribunal de grande instance de Paris. Toutefois, la cour relève que la consultation établie le 12 mars 2007 par Me [K] à la demande de la société DTD se limite à une analyse de conformité des documents souscripteurs et exploitants du produit "DTD", « actualisés, corrigés et validés » par ce conseil ce qui ne garantit pas une indépendance critique. Elle fait état d'un seul risque lié à la défaillance de l'exploitant considéré comme « quasiment nul » sans approfondir les conditions d'éligibilité à la déduction fiscale du point de vue des investisseurs et les risques associés. La société Associés Patrimoine pouvait relever ces éléments à la seule lecture. Les autres « consultations » des 25 avril 2008, 16 juin 2008 et 15 juillet 2008 ne sont que des précisions apportées à la première consultation et non de nouvelles « lettres de couverture », étant observé que seule la lettre du 15 juillet 2008 précise et pour la première fois, que « le matériel acquis, payé et livré à la SEP investisseur qui le donne en location pour cinq ans à une entreprise exploitante, ceci avant le 31 décembre 2007, permet de bénéficier de la déduction fiscale au titre de l'année 2007 ». La société Associés Patrimoine se devait, dès lors, dans l'intérêt des investisseurs, de vérifier si ces conditions étaient remplies pour l'année 2007 et les exercices suivants quand bien même l'administration précisera ultérieurement (2010) que les panneaux photovoltaïques « doivent avoir été installés et prêts à être raccordées au réseau EDF » au cours de l'exercice concerné par la déduction fiscale ; l'article 199 undecies B du code général des impôts alors applicable en 2007 prévoyant que l'exploitant devait disposer matériellement de l'investissement productif pour en commencer la location effective. Elle affirme s'être rendue sur place mais n'en rapporte pas la preuve. Elle déclare avoir obtenu des justificatifs de livraison de matériel mais le document produit (attestation du 14 octobre 2008) n'est qu'une attestation d'une société dénommée China Partner Solar Co Ltd, selon laquelle la société Lynx Industries a commandé « plusieurs containers en vue d'équiper 250 magasins ou maisons pour sécuriser l'approvisionnement électrique... ». Cette attestation précise que les premiers conteneurs devaient arriver en septembre 2008 mais n'arriveront pas en Martinique avant la fin du mois d'octobre et les autres dans le courant du mois de novembre et ce pour des raisons liées aux « relations bancaires pour l'établissement des lettres de crédit documentaire, .... ». L'absence de détails sur les marchandises et le motif du retard de livraison risquant de compromettre l'opération de défiscalisation pour l'exercice 2008 auraient dû alerter la société Associés Patrimoine et la rendre beaucoup plus vigilante sur la réunion des conditions de déductibilité pour cet exercice et les suivants. Elle produit également des procès-verbaux d'huissiers, établis à la requête de la société DTD, qui ne font que constater, au 2 janvier 2008, dans la zone de fret de l'aéroport du Lamantin (Fort de France) la présence de 38 palettes de matériel photovoltaïque permettant la construction de 120 mini centrales (procès-verbal du 2 janvier 2008) ce qui ne suffit pas à rapporter la preuve que les conditions d'éligibilité à la déductibilité pour 2008 sont remplies. Le procès-verbal du 24 décembre 2009 fait état dans un entrepôt à [Localité 1] (Martinique), de « ....la présence de panneaux photovoltaïques, de batteries d'onduleurs et de kits de connectique » ainsi que de réseaux de fils électriques, cette fois au siège de la société DTD et de 3 régulateurs au siège de la société Lynx Industries ce qui ne suffit pas davantage à s'assurer que les conditions d'éligibilité pour l'exercice 2009 sont remplies alors que l'exercice 2009 est sur le point de s'achever ce dont la société Associés Patrimoine devait avoir conscience. La cour constate, par ailleurs, que la garantie de bonne fin proposée par la société Lynx Industries ne bénéficie qu'à la société DTD et non aux Investisseurs. La cour relève également que la « recommandation » de M. [J], adressée à la société Lynx Industries, le 2 avril 2009, ne peut se comprendre comme une validation par les services de l'Etat de l'opération de défiscalisation mais seulement comme une information selon laquelle l'attention de l'administration fiscale n'a pas été appelée sur la régularité du produit "DTD". La lettre de M. [J] du 29 octobre 2009 adressée à cette même société ne fait que relever le sérieux de celle-ci dans le cadre, différent, d'une demande d'agrément. En outre, la société Associés Patrimoine ne peut se prévaloir de ces lettres adressées le 2 avril et le 29 octobre 2009 pour les exercices 2007 et 2008. Ainsi la société Associés Patrimoine succombe à rapporter la preuve de ce qu'elle a vérifié la viabilité des opérations de défiscalisation en s'assurant que le matériel photovoltaïque était acquis par les SEP et livrés afin d'être mis en location ce pour chaque exercice objet d'un redressement. La société Associés Patrimoine affirme avoir respecté son obligation d'information en fournissant une documentation claire, sans caractère trompeur, et qu'elle a respecté son obligation de conseil, le montage étant conforme aux objectifs des investisseurs, faisant valoir qu'elle n'est pas tenue à une obligation de suivi et de résultat. Toutefois, la preuve que la société Associés Patrimoine a dressé et fait signer la lettre de mission aux Investisseurs dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du Règlement, n'est pas établie. Il en va de même du rapport écrit prévu par l'article 325-7 1° et 2° du Règlement. Il apparaît ainsi que la société Associés Patrimoine, commissionnée sur le volume des investissements par un des opérateurs de la défiscalisation, a limité son intervention à la remise d'une documentation préétablie par cet opérateur (la société Lynx Finances), sans y apporter sa propre contribution de conseil, en effectuant notamment, une analyse des avantages et des risques en fonction des objectifs de l'investisseur concerné. En outre, le dossier de présentation remis à chacun des Investisseurs n'appelait pas précisément l'attention sur les risques éventuels de l'opération liés à l'appréciation a posteriori de la déductibilité des investissements par l'administration fiscale, conduisant à une éventuelle remise en cause de l'opération, mais au contraire mentionnait que « l'objectif de DTD, avec les produits financiers industriels qu'elle monte en SEP est le risque zéro pour les investisseurs qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la Loi Paul-Girardin Industrielle ». Ainsi, il se déduit de ce qui précède que l'information due par la société Associés Patrimoine aux investisseurs n'était pas claire et était trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal et qu'à défaut de recherche professionnelle de renseignement sur les conditions d'éligibilité du produit d'investissement, elle ne permettait pas aux investisseurs d'apprécier les risques que la proposition comportait sur leurs objectifs personnels en matière d'investissements, en contravention avec les articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du Règlement. Il convient de confirmer les manquements de la société Associés Patrimoine à son obligation d'information et de conseil retenus par les premiers juges ;
ET AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES QUE : Sur les obligations d'information et de conseil d'Anthéa : l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, en vigueur de 2007 à 2010, prévoit que le conseiller en investissements financiers doit : - adhérer à une association chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres ; - se comporter avec loyauté, agir avec équité au mieux des intérêts de ses clients ; -exercer son activité dans les limites autorisées par son statut avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de ses clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ; - s'enquérir auprès de ses clients ou de ses clients potentiels, avant de formuler un conseil mentionné au I de l'article L. 541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissements, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation ; - être dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources ; - communiquer aux clients, d'une manière appropriée, la nature juridique et l'étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés ; M. [L], M. [Y], M. [O], M. [E], Mme [H], M. [B], M. [D], M. [Q], M. [I] et M. [P], M. [M], M. [G], M. [F] et M. [U] versent aux débats le justificatif d'appartenance d'Anthéa à la CIP ; les membres de la chambre des indépendants du patrimoine, ci-après la CIP, bénéficient « d'une assurance Responsabilité Civile Professionnelle» ; MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent Anthéa également en responsabilité professionnelle ; ainsi l'obligation d'adhésion à une assurance et à une association chargée de la représentation collective est remplie ; l'obligation de loyauté n'est pas contestée par les demandeurs ; l'offre proposée doit être adaptée et proportionnée aux besoins et objectifs des clients, après s'être informé de leur situation ; mais aucune pièce n'est produite à l'appui de l'obligation d'analyse des besoins et objectifs des demandeurs par Anthéa ; (?) ainsi Anthéa n'a pas rempli son obligation de proposer une offre adaptée et proportionnée aux besoins et objectifs des demandeurs ; Anthéa a une obligation de mise en oeuvre de ressources et procédures avant de formuler un conseil ; mais Anthéa n'apporte aucun élément permettant de statuer sur ses ressources et ses procédures qu'elle aurait mise en oeuvre avant de formuler un conseil ; il est établi qu'Anthéa a reçu un dossier de présentation de DTD et l'a transmis à chaque demandeur sans mettre en oeuvre la moindre ressource ou procédure ; ainsi Anthéa ne démontre pas avoir rempli son obligation de ressources et de procédures ; Anthéa doit communiquer à chaque demandeur l'étendue de ses relations avec DTD ; Anthéa ne produit aucun élément permettant d'établir la réalité de la transparence envers les demandeurs de ses relations avec DTD ; (?) ainsi Anthéa ne démontre pas avoir respecté son obligation de communication de ses relations avec DTD ; de tout ce qui précède, le tribunal constate qu'Anthéa n'a pas respecté ses obligations d'information et de conseil en investissements financiers, telles que découlant des dispositions de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier ; Sur les obligations de mise en garde d'Anthéa : entre 2007 et 2009 la CIP a invité ses membres à ne sélectionner que des programmes de qualité ; à ce titre elle préconisait notamment de vérifier en amont : - le sérieux du monteur et sa compétence en matière de défiscalisation ; - le caractère économiquement viable du projet, notamment au regard de comptes prévisionnels sérieux ; - l'absence de surfacturation ; - les financements du programme par des banquiers locaux et non pas par des crédits fournisseurs ne présentant aucun gage de sécurité ; - la présence d'investisseurs locaux ; - la réalité des investissements en vérifiant la présence d'une centrale photovoltaïque, son lieu d'implantation précis, son raccordement au réseau EDF ; Anthéa ne démontre pas avoir pris ces précautions et a limité les investigations aux notes du cabinet d'avocats Acta Antilles fournis par DTD consistant à décrire les documents émis par cette dernière ; Anthéa a failli à son obligation de mise en garde sur un risque juridique ; Anthéa n'a pas vérifié les garanties apportées par M. [W] pour ce type de montage ; Anthéa ne démontre pas avoir informé les demandeurs, pour mise en garde, sur le fait que le monteur ne présente pas de compétence particulière en matière de défiscalisation et de matériel photovoltaïque ; il n'a pas mis en garde sur le caractère international du montage étant donné la localisation géographique du groupe Lynx au Luxembourg, ce qui représente un risque fiscal ; (?) Lynx 1 est présente au capital de tous les intervenants au produit DTD ; ainsi Anthéa a failli à son obligation de mise en garde au regard des risques encourus ; la garantie de remboursement de la réduction fiscale produite dans le dossier DTD est une garantie produite par le groupe Lynx à DTD ; ces deux structures ont le même actionnaire ; que dès lors cette garantie, non établie au profit des demandeurs, n'est pas de nature à sécuriser le montage dans l'hypothèse d'une défaillance de DTD ; au surplus cette garantie ne vise pas le raccordement des installations à EDF mais la « livraison montage et construction éventuels des investissements productifs » ; ce point du raccordement est exclusif de l'acquisition de la réduction fiscale ; ainsi Anthéa en ne relevant pas et en ne faisant pas état de ce risque à chaque demandeur a commis une faute irréparable ; l'avenant numéro 1 à la convention d'exploitation en commun indique : « Conformément à la loi, le matériel financé est livré avant le 31 décembre de l'année fiscale, une attestation de livraison est signée par l'exploitant et une photo des matériels est jointe au dossier de l'exploitant » ; cet engagement présente un risque majeur de refus de la réduction fiscale pour non-respect de l'obligation de raccordement des installations à EDF avant la fin de l'année fiscale ; ainsi en ne mettant pas en garde sur ce risque Anthéa a manqué à ses obligations essentielles ; le courrier du 29 octobre 2009 de M [J], fonctionnaire du ministère de l'économie contrôleur général économique et financier, qui n'a aucune attribution fiscale, n'était pas de nature à valider fiscalement le montage de DTD, au sens de l'agrément défini à l'article 199 undecies B ; qu'en ne relevant pas ce défaut, Anthéa a manqué à son obligation de mise en garde ; Anthéa n'a pas mis en garde les demandeurs sur la nécessité pour Lynx I de disposer de capacités financières suffisantes pour financer, par le biais d'un crédit fournisseur, 60 % de l'ensemble des investissements réalisés, tandis que DTD était une entreprise récente ; que le risque lié à la surfacturation de l'investissement n'est pas évoqué, alors que l'administration fiscale contrôle ces prix et peut redresser les contribuables sur la part de réduction d'impôt acquise du fait de la surfacturation ; le risque accru lié au régime spécifique [A] « de plein droit » n'est pas signalé, alors qu'il ne nécessite pas, pour sa mise en oeuvre, d'agrément préalable mais fait l'objet d'un contrôle a posteriori de la part des services fiscaux ; ainsi Anthéa ne démontre pas avoir rempli son obligation de mise en garde ; Anthéa n'a pas mis en garde les demandeurs sur les désavantages liés à l'utilisation d'une société en participation, société occulte pouvant conduire à considérer que son gérant doit prendre en compte la somme de tous les investissements effectués par lui pour déterminer le seuil de déclenchement de l'agrément préalable à l'acception de la réduction d'impôts ; ainsi Anthéa ne démontre pas avoir rempli son obligation de mise en garde ; Anthéa ne verse aux débats aucun des constats d'huissier de justice ni aucune preuve de visites sur place, pour autant affirmés par elle ; de tout ce qui précède le tribunal constate qu'Anthéa n'a pas mis en garde les demandeurs sur les risques présentés par le produit DTD, dont certains irréversibles et majeurs, susceptibles d'entrainer la perte de la réduction fiscale escomptée ; en conséquence, le tribunal dira qu'Anthéa a commis une faute en ayant manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde ;
5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le seul manquement à l'obligation d'évaluer la situation financière du client, son expérience en matière d'investissements et ses objectifs ne peut, en lui-même, causer un préjudice et donc engager la responsabilité civile du prestataire de services d'investissements ; qu'en retenant que la preuve que la société Associés Patrimoine avait dressé et fait signer une lettre de mission aux investisseurs dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du règlement général de l'AMF et qu'elle leur avait adressé le rapport écrit prévu par l'article 325-7 1° et 2° de ce même règlement n'aurait pas été établie, pour considérer qu'elle aurait manqué à son obligation d'information et de conseil et la condamner à verser diverses sommes aux investisseurs à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en considérant que l'information due par la société Associés Patrimoine aux investisseurs n'aurait pas été claire et aurait été trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal sans examiner les dossiers de présentation remis aux investisseurs pour vérifier si la condition de la réduction d'impôt tenant à la mise à disposition du matériel nécessaire aux sociétés en participation n'était pas indiquée dans ces dossiers, ainsi que le risque d'une remise en cause par l'administration fiscale, de l'avantage fiscal recherché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
7°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en considérant que la société Associés Patrimoine aurait manqué à son obligation d'information et de conseil, quand cette dernière produisait aux débats des consultations de M. [K], du cabinet d'avocats spécialisé en droit fiscal Acta Antilles, qui constituaient des lettres de couverture juridique et attestaient de la conformité du projet aux dispositions qui lui étaient applicables et à la sécurité des investissements, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
8°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en retenant, pour considérer que la société Associés Patrimoine aurait manqué à son obligation d'information et de conseil, que le courrier de M. [J] ne correspondait pas à une validation par les services de l'État et à l'agrément prévu par l'article 199 undecies B du code général des impôts, quand l'opération n'était pas soumise à cet agrément, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
9°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'il n'est pas permis au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que l'avenant n° 1 à la convention d'exploitation en commun et attestation de Lynx Industries stipulait : « dans cette convention, Lynx Industries s'engage, en cas d'échec avec l'un des exploitants et si, pour quelque raison que ce soit, elle n'avait pas pu mobiliser toutes ses garanties auprès de l'un d'eux, à rembourser à la SEP le montant de l'avantage fiscal consenti aux investisseurs. Cette garantie s'applique entre autres si cet avantage fiscal est remis en cause par l'administration fiscale, en raison de la carence de l'un ou l'autre des exploitants. Dans ce cas, et sur demande de l'investisseur, l'avantage fiscal lui sera remboursé par la SEP, après que le redressement de l'administration lui aura été notifié et que Lynx Industries aura versé à la SEP les fonds correspondant au montant de l'avantage fiscal remis en cause » ; qu'en considérant que « la garantie de bonne fin proposée par la société Lynx Industries ne bénéficie qu'à la société DTD et non aux investisseurs », la cour d'appel a dénaturé l'avenant n° 1 à la convention d'exploitation en commun et attestation de Lynx Industries, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
10°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en considérant que la société Associés Patrimoine aurait manqué à ses obligations quand il résulte de ses propres constatations que lorsqu'elle a soumis les dossiers de souscription à l'opération litigieuse aux investisseurs, celle-ci bénéficiait de plusieurs consultations du cabinet d'avocats Acta Antilles, spécialisé en droit fiscal, qui toutes concluaient à la conformité du projet aux dispositions applicables et à la sécurité de l'investissement, de courriers de M. [J], fonctionnaire du ministère de l'économie, contrôleur général économique et financier, témoignant du sérieux de l'opération, de l'assurance de la garantie de la société Lynx Industries, relevée par M. [K] dans ses consultations et qui résultait des stipulations de l'avenant n° 1 à la convention d'exploitation en commun et attestation de la société Lynx Industries, d'une attestation des commandes effectuées par la société Lynx industries, et de procès-verbaux d'huissiers constatant la présence de matériel photovoltaïque dans la zone de fret de l'aéroport [Établissement 1] et au siège de la société DTD, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement la société Associés Patrimoine et les sociétés MMA lard et MMA lard Assurances Mutuelles, ces dernières sous réserve de l'application de la franchise de 15 000 euros par investisseur, à payer à M. [X] [T] la somme de 65 868 euros au titre de l'exercice 2007 et la somme de 42.586 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [E] [L], la somme de 210.247 euros, au titre des exercices 2008 et 2009, M. [V] [Y], la somme de 31.948 euros (soit la somme de 76.948 euros au titre des exercices 2008 et 2009 diminuée de la somme de 45.000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), M. [S] [O] la somme de 71.850 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [R] [E], la somme de 260.746 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, Mme [M] [H] la somme de 35.904 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, M. [Z] [B] la somme de 25.229 euros au titre de l'exercice 2009, M. [Y] [D] la somme de 7.560 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, M. [O] [Q] la somme de 7.100 euros (soit la somme de 17.100 euros, au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011 diminuée de la somme de 10.000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), M. [D] [I], la somme de 13.120 euros (soit la somme de 93.120 euros au titre de l'exercice 2009 diminuée de la somme de 80.000 euros faisant l'objet d'une exclusion de garantie), M. [N] [P] la somme de 14.743 euros au titre de l'exercice 2008, M. [U] [M] la somme de 45.144 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [W] [G] la somme de 38.852 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, M. [C] [F] la somme de 17.028 euros au titre de l'exercice 2009, M. [P] [U] la somme de 29.760 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [T] [R] la somme de 18.922 euros au titre de l'exercice 2009, M. [U] [X] la somme de 41.809 euros au titre des exercices 2007, 2008 et 2011 et la somme de 10.142 euros au titre de l'exercice 2009, M. [D] [V] la somme de 41.580 euros au titre de l'exercice 2009, M. [J] [Z] la somme de 146.685 euros pour les exercices 2008 et 2009 et la somme de 68.764 euros pour l'exercice 2007, M. [S] [O] la somme de 26.440 euros au titre de l'exercice 2007, et condamné la société Associés Patrimoine à payer à M. [V] [Y] la somme de 45.000 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [O] [Q] la somme de 10.000 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, M. [D] [I] la somme de 80.000 euros au titre de l'exercice 2009 ;
AUX MOTIFS QUE : Sur les demandes de dommages et intérêts : Il est de principe constant qu'aucun préjudice ne peut découler du paiement auquel le contribuable était légalement tenu et que le paiement de l'impôt mis à sa charge à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un dommage indemnisable. Il en va différemment lorsqu'il est établi que, dûment informé par son conseil, le client contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre, que tel est le cas en l'espèce. La demande des Investisseurs a, en effet, pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont ils ont été privés en raison des manquements de la société Associés Patrimoine, et non la base de leurs revenus soumis à l'impôt de sorte que le préjudice revendiqué à ce titre par les investisseurs est indemnisable. La reconnaissance de la responsabilité de la société Associés Patrimoine ainsi que sa garantie par ses assureurs est indépendante de celle, personnelle, du monteur de l'instrument de défiscalisation, de sorte qu'aucun obstacle de droit ne s'oppose pour les Investisseurs à voir les deux condamner, à charge pour eux de dénoncer loyalement à chacune des parties les sommes qu'ils ont pu recevoir d'elles, tout litige sur ce point relevant de la compétence du juge de l'exécution. Enfin, il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus que, dès l'origine du contrat, les Investisseurs ne pouvaient espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte un lien direct et de la perte certaine entre les manquements et les rectifications fiscales qui en sont résultées, et qu'en application du principe de la réparation intégrale, sollicité en réalité par les Investisseurs plutôt que la réparation d'une perte de chance, ceux-ci sont bien fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale, à condition d'en justifier. La demande de M. [T] dont il est justifié, au titre de l'exercice 2007, rejetée pour prescription par le tribunal, décision infirmée par la cour, peut être accueillie à hauteur de 65.868 euros. Les demandes de M. [E] [L], M. [V] [Y], M. [S] [O] pour les années 2008 et 2009, M. [R] [E], Madame [M] [H], M. [O] [Q], M. [Y] [D] et M. [W] [G] pour les années 2007, 2008, 2009 (seulement pour M. [G]), 2010 et 2011, ont été rejetées par le tribunal pour manque de preuve. Ces Investisseurs renouvellent leur demande de réparation devant la cour. Au regard des états de situation ou attestation établis par l'administration fiscale, M. [E] [L] justifie de son préjudice pour les exercices 2008 et 2009 à hauteur de 210.247 euros, M. [Y] à hauteur de 76.948 euros, M. [S] [O] à hauteur de 71.850 euros, pour les années 2007, 2008, 2010 et 2011 M. [R] [E] à hauteur de 260.746 euros, Madame [M] [H] à hauteur de 35.904 euros, M. [O] [Q] à hauteur de 17.100 euros, M. [Y] [D] à hauteur de 7.560 euros et M. [W] [G] à hauteur de 38.852 euros. Les demandes de MM [R], [X] et [Z] pour les exercices 2007 (sauf pour M. [Z]), 2008, 2009 (sollicitées seulement par MM. [Z] et [X] mais seulement accueillies pour ce dernier), 2010 et 2011 (non sollicitées par M [Z]) ont été également rejetées par le tribunal pour les mêmes motifs. Au regard des éléments produits, M. [R] justifie de son préjudice pour l'exercice 2009 à hauteur de 18.922 euros, M. [X] à hauteur de 41.809 euros pour les exercices 2007, 2008 et 2011, M. [Z] à hauteur de 146.685 euros pour les exercices 2008 et 2009. Le jugement sera infirmé sur ce point. Les demandes des Investisseurs suivants ont été accueillies, pour certains exercices, par le tribunal mais ceux-ci contestent le quantum accordé : MM. [O] (2007), [B] (2009), [I] (2009), [P] (2008), [M] (2008 et 2009), [F] (2009), [U] (2008 et 2009), [V] (2009), [T] (2008 et 2009), [X] (2009) et [Z] (2007). Au regard des pièces versées, MM [O] justifie de son préjudice à hauteur de 26.440 euros (2007), [B] à hauteur de 25.229 euros (2009), [I] à hauteur de 93.120 euros (2009), [P] à hauteur de 14.743 euros (2008), [M] à hauteur de 45.144 euros (2008 et 2009), [F] à hauteur de 17.028 euros (2009), [U] à hauteur de 29.760 euros (2008 et 2009) De même, les Investisseurs suivants justifient de leur préjudice : M. [V] à hauteur de 41.580 euros (2009), M. [T] à hauteur de 42.586 euros (2008 et 2009), M. [X] à hauteur de 10.412 euros (2009) et M. [Z] à hauteur de 68.764 euros (2007). Les Investisseurs renouvellent leurs demandes qui ont été rejetées, au titre du préjudice moral et en paiement des frais et d'honoraires de défense par un avocat spécialiste de droit fiscal outre 100 euros au titre des cotisations à l'ADIGIP. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a écarté la réparation du préjudice moral, les Investisseurs valorisant ce préjudice à 20% des sommes redressées sur la seule affirmation de l'existence de « tracas liés à la présente procédure » pour en justifier. Par ailleurs, les frais réclamés ne sont pas distincts de ceux que les Investisseurs ont pu exposer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sorte qu'ils doivent être rejetés ;
AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE si plusieurs causes concourent à un dommage, la faute initiale, sans laquelle le dommage ne se serait pas produit, est en relation avec le préjudice ; (?) il résulte des manquements à l'information, au conseil et à la mise en garde retenus, la preuve que les demandeurs n'ont pas été dûment conseillés et notamment sur la différence entre livraison des matériels et mise en oeuvre des centrales et leur raccordement productif à EDF comme étant une condition essentielle pour bénéficier de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B ; à défaut d'avoir suppléé cette carence dans l'information par la recherche des renseignements utiles, il est établi la preuve d'un lien direct entre la faute d'Anthéa et la perte avérée de la réduction d'impôts subies par M. [O] pour l'année 2007, M. [B] pour l'année 2009, M. [I] pour l'année 2009, M. [P] pour l'année 2008, M. [M] pour les années 2008 et 2009, M. [F] pour l'année 2009, M. [U] pour les années 2008 et 2009. M. [V] pour l'année 2009, M. [T] pour les années 2008 et 2009, M. [X] pour l'année 2009 et M. [Z] pour l'année 2007 ; ces préjudices sont établis ; ainsi Anthéa a concouru aux préjudices subis par ces derniers et doit les réparer ;
1°) ALORS QUE le manquement d'un conseiller en investissements financiers à ses obligations d'information et de conseil prive seulement son client d'une chance de mieux investir ses capitaux ; qu'en considérant que les investisseurs auraient été fondés à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration, plutôt que la réparation d'une perte de chance, après avoir constaté que les manquements retenus à l'encontre de la société Associés Patrimoine étaient des manquements à ses obligations d'information et de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit ;
2°) ALORS QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice, sans perte ni profit ; qu'en accordant aux investisseurs la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale au titre de leur préjudice prétendu, sans tenir compte de l'indemnisation que certains d'entre eux devaient recevoir dans le cadre de la procédure pénale, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale, sans perte ni profit ;
ET AUX MOTIFS QUE : sur l'application de la franchise de 15.000 euros : Selon l'article 112-6 du code des assurances, l'assureur peut opposer au tiers qui invoque le bénéficie de la police les exceptions opposables au souscripteur originaire. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a écarté l'opposabilité de la franchise contractuelle de 15.000 euros dans la garantie dues par les assureurs aux investisseurs ; que sur le plafond de 4 millions d'euros et la constitution d'un séquestre, il résulte de l'article L. 124-1-1 du code des assurances qu'un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. Aux termes du contrat d'assurance souscrit par la société Associés Patrimoine, le sinistre est défini comme : "Tout dommage causés à autrui, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique"(Avenant n° 13). Ce même avenant prévoit un plafond de 4 millions d'euros par sinistre sans limite par an, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande d'application du plafond de 4 000 000 euros, le manquement de la société Associés Patrimoine à son obligation d'information et de conseil lié à la mise en place du produit "DTD" constituant l'événement à l'origine du sinistre garanti par les termes du contrat d'assurance. Le jugement sera infirmé sur ce point.
3°) ALORS QU'en présence d'un sinistre sériel, une franchise unique doit être appliquée ; qu'en condamnant solidairement la société Associés Patrimoine et les sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles, ces dernières sous réserve de l'application de la franchise de 15.000 euros par investisseurs, après avoir constaté que les dommages invoqués par les investisseurs ayant la même cause constituaient un fait dommageable unique, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 124-1-1 du code des assurances.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que la société Associés Patrimoine avait commis une faute intentionnelle exclusive de garantie concernant les investissements réalisés par MM. [I], [Y] et [Q] postérieurement au 8 décembre 2009 et condamné la société Associés Patrimoine à payer à M. [V] [Y], la somme de 45.000 euros au titre des exercices 2008 et 2009, M. [O] [Q] la somme de 10.000 euros au titre des exercices 2007, 2008, 2010 et 2011, M. [D] [I], la somme 80.000 euros au titre de l'exercice 2009 ;
AUX MOTIFS QUE : La société Associés Patrimoine ne conteste pas avoir été destinataire de cette mise en garde mais justifie son attitude en expliquant que cette dernière reprenait les termes d'une « information urgente » du 29 novembre 2009 émanant de M. [J] recommandant de suspendre toute nouvelle collecte du produit DTD alors que celui-ci avait les 2 avril et 29 octobre de la même année vanté les mérites de ce produit et qu'ainsi elle n'y a pas porté crédit. La cour a constaté dans les développements précédents que les courriers de M. [J] ne pouvaient avoir la portée que la société Associés Patrimoine veut lui accorder. A supposer que la société Associés Patrimoine considère qu'il s'agissait d'un revirement de M. [J], celle-ci aurait dû, par prudence, vérifier cette information auprès de la CIP laquelle prenait soin de préciser dans sa mise en garde : « Nous invitons les adhérents qui auraient proposé ce produit à procéder à une déclaration de sinistre conservatoire ». En s'abstenant de le faire, la société Associés Patrimoine a commis une faute intentionnelle en passant outre à cette mise en garde, causant le dommage tel qu'il est survenu. Le contrat d'assurance prévoit cette exclusion pour faute intentionnelle. La cour infirmera le jugement sur ce point et accueillera la demande d'exclusion de garantie relative aux investissements de MM. [I], [Y] et [Q] effectués postérieurement au 8 décembre 2009. L'exclusion de garantie portera sur la somme de 80 000 euros s'agissant des sommes dues à M. [I], de 45.000 euros pour M. [Y] et de 10.000 euros pour M. [Q] ;
1°) ALORS QUE la faute intentionnelle implique la volonté de son auteur de créer le dommage tel qu'il est survenu ; qu'en considérant que la société Associés Patrimoine aurait commis une faute intentionnelle, exclusive de la garantie des sociétés MMA, au seul prétexte qu'elle était passée outre la recommandation de la chambre des indépendants du patrimoine, laquelle recommandait à ses adhérents qui avaient proposé des produits DTD de procéder à une déclaration de sinistre, la cour d'appel, qui n'a pas constaté la volonté de l'exposante de rechercher le dommage invoqué par les investisseurs a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion équivaut à un défaut de motif ; qu'en considérant que la société Associés Patrimoine aurait commis une faute intentionnelle en passant outre la recommandation de la chambre des indépendants du patrimoine, sans répondre au moyen, péremptoire, tiré de ce que dès le 21 décembre 2009, celle-ci avait supprimé de son site internet le lien vers l' « information urgente » de M. [J] et avait diffusé, dès le 23 décembre 2009, un démenti de la société DTD, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
