| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 30 juin 2021, 19-21318

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 30 juin 2021

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 583 F-D

Pourvoi n° Q 19-21.318

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 JUIN 2021

1°/ la société MMA IARD, société anonyme,

2°/ la société MMA IARD assurances mutuelles, société d'assurance mutuelle à cotisations fixes,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 1] et venant aux droits de la société Covea Risks,

3°/ la société AFC patrimoine, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2],

ont formé le pourvoi n° Q 19-21.318 contre l'arrêt rendu le 25 juin 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant à M. [O] [Y], domicilié [Adresse 3], défendeur à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et AFC patrimoine, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. [Y], après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 25 juin 2019), le 7 octobre 2008, M. [Y] a apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation qui lui avait été présenté par la société AFC patrimoine, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation et leur location à des sociétés d'exploitation, puis a imputé sur le montant de son impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199, undecies B, du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.

2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, M. [Y], estimant que la société AFC patrimoine avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, l'a assignée, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de préjudices correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts de retard et majorations mis à sa charge.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en ses cinq premières branches, et sur ce moyen, pris en ses deux dernières branches, en ce qu'il reproche à l'arrêt de faire application de la franchise à la condamnation prononcée contre les sociétés MMA, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen, pris en sa septième branche, en ce qu'il reproche à l'arrêt de condamner la société AFC patrimoine et les sociétés MMA à payer à M. [Y] la somme de 128 701 euros

Enoncé du moyen

4. Les sociétés MMA et la société AFC patrimoine font grief à l'arrêt de condamner la société AFC patrimoine, in solidum, avec ses assureurs, les sociétés MMA, ces dernières dans la limite de leur franchise de 15 000 euros, à verser à M. [Y] la somme de 128 701 euros à titre de dommages-intérêts, alors « que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime, sans perte ni gains, dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en retenant la faute imputée à la société AFC patrimoine aurait fait perdre à M. [Y] le montant de l'avantage fiscal remis en cause par l'administration fiscale, sans avoir pourtant constaté que, s'il avait été conseillé différemment, il aurait choisi d'investir dans un autre produit de défiscalisation qui lui aurait permis de bénéficier d'un avantage identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

5. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf s'il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

6. Pour condamner la société AFC patrimoine et les sociétés MMA à payer à M. [Y] une somme correspondant aux suppléments d'impôt sur le revenu et aux intérêts et majorations de retard mis à sa charge, après avoir retenu que la société AFC patrimoine avait manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, l'arrêt retient qu'ainsi que le fait observer M. [Y], une information et un conseil pertinents de la société AFC patrimoine l'auraient conduit à ne pas souscrire à ces investissements, ce qui suffit à caractériser le lien de causalité entre les manquements et le préjudice, et qu'il se déduit de ces manquements que, dès l'origine du contrat, M. [Y] ne pouvait espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte qu'en application du principe de la réparation intégrale, M. [Y] est bien fondé à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale.

7. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, M. [Y] se bornait à soutenir que, si la société AFC patrimoine avait satisfait à ses obligations, il n'aurait pas réalisé l'investissement litigieux, sans alléguer qu'il aurait disposé d'une solution alternative lui permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à sa charge à la suite de la rectification fiscale, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

8. La cassation prononcée sur la septième branche du moyen n'atteint pas la disposition de l'arrêt qui, confirmant le jugement, dit que la société AFC patrimoine a commis une faute envers M. [Y] et celle faisant application de la franchise stipulée au contrat d'assurance à la condamnation prononcée contre les sociétés MMA.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement la société AFC patrimoine et les sociétés MMA à payer à M. [Y] la somme de 128 701 euros, avec application du taux légal à compter de la mise en demeure notifiée le 8 mars 2013, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 25 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne M. [Y] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [Y] et le condamne à payer aux sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles et AFC patrimoine la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD, MMA IARD assurances mutuelles AFC patrimoine.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu la responsabilité professionnelle de la société AFC Patrimoine pour manquement à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde envers M. [Y] et de l'AVOIR en conséquence condamnée, in solidum avec ses assureurs, la société MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles, ces dernières dans la limite de leur franchise de 15 000 euros, à verser à M. [Y] la somme de 128 701 euros à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 541-1 I du code monétaire et financier, modifié par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 et l'ordonnance n° 2007-1490 du 18 octobre 2007, applicable au présent litige, « I. - Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes :
1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ;
2° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations de banque mentionnées à l'article L. 311-1
3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1
4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 » ;
qu'aux termes de l'article L. 550-1 alinéa 1 du code monétaire et financier, modifié par la loi n° 2003-706 du 1 août 2003 et applicable au présent litige : « est soumise aux dispositions des articles L. 550-2, L. 550-3, L. 550-4, L. 550-5 et L. 573-8 :
1. Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi ;
2. Toute personne qui recueille des fonds à cette fin ;
3. Toute personne chargée de la gestion desdits biens » ;
qu'ainsi, aux termes de l'article L. 541-1 I 4° du code monétaire et financier, sont, notamment, considérés comme conseillers en investissements financiers les personnes exerçant, à titre de profession habituelle, le conseil portant sur la réalisation d'opérations conduisant à l'acquisition de parts sociales de société sans que l'investisseur en assure la gestion ; que des conventions passées entre M. [Y] et la société DTD, partie prenante au montage de l'opération, (notamment le « Dossier de présentation DTD » du 7 octobre 2008, régularisé le 14 décembre suivant, et ses trois annexes : mandat de recherche, engagement de libération d'apport, convention d'exploitation en commun et son avenant numéro I) proposées à M. [Y] par la société AFC en application du « Contrat de partenariat » du 23 septembre 2008, signé entre cette dernière et la société Axium Conseil, la cour constate que si en sa qualité d'associé des SEP, M. [Y] était titulaire d'un droit à une fraction de l'actif à partager, celui-ci était subordonné à la constitution d'une masse indivise destinée à l'acquisition du matériel de production d'électricité avec pour objet le bénéfice d'une réduction d'impôt et déterminée d'après le réemploi de l'investissement de chaque associé sans pouvoir de gestion de ceux-ci ; qu'il se déduit des termes de ces conventions que l'opération poursuivait l'acquisition de droits sur des biens mobiliers au sens de l'article L. 550 I. 1° du code monétaire et financier de sorte que la société AFC a agi en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) ; que la cour observe, enfin, que l'extrait K bis de la société AFC, immatriculée le 18 juillet 2006, soit peu de temps avant les investissements litigieux, mentionne comme activité : « Conseil en investissements financiers et immobiliers, conseil pour la gestion et les affaires, conseil en gestion du patrimoine, démarchage bancaire et financières [sic] » ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que la prestation offerte par la société AFC entrait dans le champ d'application du conseil en investissement financier et que cette dernière avait agi en cette qualité, de sorte que les dispositions du code monétaire et financier lui sont applicables Il résulte de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier applicable à tous les prestataires de services d'investissement que : I. toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que : II. les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ; que l'article 325-4 du règlement de l'AMF applicable aux CIF (le Réglement) prévoit l'obligation pour le conseiller en investissements financiers de soumettre à son client une lettre de mission établie selon un modèle élaboré par l'association à laquelle il appartient ; que l'article 325-5 du Règlement dispose que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseil en investissements financiers, présente un caractère exact, clair et non trompeur ; qu'il a été constaté précédemment que la société avait agi dans le cadre du statut de CIF et non de simple courtier de sorte que la société AFC est tenue de respecter les obligations imposées par ce statut ; que la responsabilité de la société AFC n'est pas recherchée pour des manquements, avérés ou non, imputables au monteur de l'opération de défiscalisation ou à ses intermédiaires, ou encore au titre du mécanisme de la loi Girardin, mais au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de conseiller financier de sorte que ce moyen ne peut être accueilli ; que la société AFC déclare s'être assurée du sérieux de l'opération du produit « DTD » en disposant de consultations d'avocats spécialistes, et ce en amont de la proposition du produit à M. [Y] ; qu'à cet égard, elle expose avoir obtenu de la société DTD à plusieurs reprises, les consultations d'un conseil (Me Scheunkmann) spécialiste en droit fiscal, avocat du cabinet Acta Antilles, et qui a garanti, la validité et l'éligibilité du programme de défiscalisation de la société DTD : « l'ensemble des documents souscripteurs exploitant (....) sont en adéquation avec la réglementation Girardin industrielle et permettent une défiscalisation sécurisée » .... « le risque est théorique car Lynx Industries, se substitue à l'exploitant » (consultation du 12 mars 2007) ; que toutefois, la cour relève que la consultation établie le 12 mars 2007 à la demande de la société DTD se limite à une analyse de conformité des documents souscripteurs et exploitants du produit « DTD », « actualisés, corrigés et validés » par ce conseil ce qui ne garantit pas une indépendance critique ; qu'elle fait état d'un seul risque lié à la défaillance de l'exploitant considéré comme "quasiment nul" sans approfondir les conditions d'éligibilité à la déduction fiscale du point de vue de l'investisseur et les risques associés ; que la société AFC pouvait relever ces éléments à la seule lecture ; que les intimées citent dans leurs écritures certains extraits de cette consultation, et notamment la phrase suivante : « après une analyse de l'existant, des textes de loi et de la jurisprudence, le montage dit « Girardin Industriel » tel que décrit, présente, à mon sens, une cohérence de légalité fiscale (?.). Le process, tel que présenté, et sous réserve du respect des règles juridiques, comptables et fiscales, remplit les conditions d'application de la défiscalisation dite « Girardin » » ; que le seul fait que l'avocat consulté affirme que l'opération remplit les conditions d'application de la défiscalisation.... « sous réserve du respect des règles juridiques, comptables et fiscales » démontre que ce dernier n'a souhaité prendre aucun engagement quant à la validité de cette opération ; que ces consultations, en ce qu'elles sont rédigées à la demande même de la société qui réalise l'opération de défiscalisation, ne permettent pas de s'assurer de l'impartialité de leur rédacteur (avocat, et donc défenseur de son client), et donc du sérieux de l'opération ; que la société Dom Tom Défiscalisation avait en effet un intérêt évident à produire des consultations validant l'opération proposée, et ne les aurait pas produites si celles-ci avaient fait l'objet de réserves ; que la société AFC ne peut dès lors soutenir avoir procédé à la vérification du sérieux de l'opération sur le fondement de cette consultation qui n'est qu'une description sommaire du processus, sans aucune vérification sur place, notamment de l'achat et de l'installation du matériel, de la solvabilité et de la fiabilité des exploitants des centrales ; que la société AFC affirme avoir respecté son obligation d'information en fournissant une documentation claire, sans caractère trompeur, et qu'elle a respecté son obligation de conseil, le montage étant conforme aux objectifs de M. [Y], faisant valoir qu'elle n'est pas tenue à une obligation de résultat ; que toutefois, la preuve que la société AFC a dressé et fait signer la lettre de mission à M. [Y] dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du Réglement, n'est pas établie ; qu'il en va de même du rapport écrit prévu par l'article 325-7 1° et 2° du Règlement. Il apparaît ainsi que la société AFC, commissionnée sur le volume des investissements par un des opérateurs de la défiscalisation, a limité son intervention à la remise d'une documentation préétablie par cet opérateur (la société Lynx Finances), sans y apporter sa propre contribution de conseil, notamment, une analyse des avantages et des risques en fonction des objectifs de M. [Y] ; qu'en outre, le dossier de présentation remis à M. [Y] n'appelait pas précisément l'attention sur les risques éventuels de l'opération liés à l'appréciation a posteriori de la déductibilité des investissements par l'administration fiscale, conduisant à une éventuelle remise en cause de l'opération, mais au contraire mentionnait que « .....l'objectif de DTD, avec les produits financiers industriels qu'elle monte en SEP est le risque zéro pour les qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la Loi Paul-Girardin Industrielle.... » ; qu'ainsi, il se déduit de ce qui précède que l'information due par la société AFC à M. [Y] n'était pas claire et était trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal et qu'à défaut de recherche professionnelle de renseignement sur les conditions d'éligibilité du produit d'investissement, elle ne permettait pas à M. [Y] d'apprécier les risques que la proposition comportait sur son objectif personnel en matière d'investissements, en contravention avec les articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du Règlement ; que la décision des premiers juges sera confirmée en ce qu'ils ont retenu le manquement de la société AFC à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde à l'égard de M. [Y] engageant sa responsabilité de sorte qu'elle est tenue de réparer le préjudice éventuellement subi par ce dernier ; que, sur le préjudice réparable, l'article 1147 ancien du code civil stipule que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise soit sa part ; que la réparation du préjudice suppose qu'un lien de causalité soit établi entre la faute et le dommage ; qu'il a été démontré que la société AFC avait manqué à son obligation de conseil ; qu'ainsi que le fait observer M. [Y], une information et un conseil pertinents de la société AFC l'auraient conduit à ne pas souscrire à ces investissements, ce qui suffit à caractériser le lien de causalité entre les manquements et le préjudice ; qu'il est de principe constant qu'aucun préjudice ne peut découler du paiement auquel le contribuable était légalement tenu et que le paiement de l'impôt mis à sa charge à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un dommage indemnisable ; qu'il en va différemment lorsqu'il est établi que, dûment informé par son conseil, le client contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre, que tel est le cas en l'espèce ; que la demande de M. [Y] a, en effet, pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont il a été privé en raison des manquements de la société AFC, et non le montant de l'impôt calculé sur la base de ses revenus soumis à l'impôt, de sorte que le préjudice revendiqué à ce titre par M. [Y] est indemnisable ; que la reconnaissance de la responsabilité de la société AFC ainsi que sa garantie par ses assureurs est indépendante de celle, personnelle, du monteur de l'instrument de défiscalisation, (M. [O]) de sorte qu'aucun obstacle de droit ne s'oppose pour M. [Y] à voir les deux condamnés, à charge pour lui de dénoncer loyalement à chacune des parties les sommes qu'il a pu recevoir d'elles, tout litige sur ce point relevant de la compétence du juge de l'exécution ; qu'enfin, il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus que, dès l'origine du contrat, M. [Y] ne pouvait espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte qu'en application du principe de la réparation intégrale, sollicité en réalité par M. [Y] plutôt que la réparation d'une perte de chance, celui-ci est bien fondé à réclamer la contrepartie des sommes redressées par l'administration fiscale, à condition d'en justifier sur le quantum du préjudice et la garantie des assureurs ; que M. [Y] réclame un préjudice correspondant aux sommes suivantes :
- 105 840 ? correspondant au montant de la réduction d'impôt ;
- 12 277 ? au titre des intérêts de retard ;
- 10 584 ? au titre d'une majoration de 10 % ;
- 1 800 ? à titre de frais et honoraires de défense par un avocat fiscaliste ;
- 100 ? au titre de la cotisation à l'ADIGIP ;
- 26 120 ? en réparation du préjudice moral, soit 20 % des sommes précédentes ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 1147 ancien du code civil dispose : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure » ; que M. [Y] a investi à fonds perdus, une somme totale de 70 000 euros, dans un produit dit « Girardin » dont il attendait une réduction de son impôt sur le revenu au titre de 2008 à hauteur de 105 840 euros, lequel produit lui a été proposé par AFC ; que cet investissement était souscrit auprès de la société DTD agissant en qualité de mandataire, pour l'acquisition de parts de sociétés en participation (« SEP »), lesquelles sociétés devaient se fournir auprès de la société Lynx Industrie en matériels photovoltaïques ; que ces matériels devaient être loués pendant une durée minimale de 5 ans à des sociétés locales d'exploitation, dénommées Solar (Solar 1, Solar 2 ...), elles-mêmes filiales à 100 % de Lynx Industrie, les sociétés Solar devant sous-traiter ladite exploitation à la société Lynx Industrie Caraïbes, filiale à 100 % de Lynx industrie ; qu'après que M. [Y] ait déduit de son impôt sur le revenu en 2008 la somme totale de 105 840 euros, l'administration fiscale a prononcé un redressement, puis, au terme des procédures en vigueur, mis en recouvrement l'intégralité des sommes déduites, auxquelles s'ajoutaient les majorations de retard et pénalités ; que M. [Y] entend mettre en cause la responsabilité d'AFC sur le fondement de l'article 1147 (ancien) du code civil, pour manquement à ses obligations de loyauté et de conseil ; qu'AFC conteste que la qualité de conseil en investissement financier lui soit applicable ; mais qu'AFC exerçait à tire habituel une activité d'intermédiaire en biens divers selon les termes de l'article L. 550-1 du code monétaire et financier, en proposant à des clients d'acquérir des biens mobiliers dont ils n'assuraient pas eux-mêmes la gestion ; que de plus, l'extrait du fichier ORIAS versé aux débats mentionne qu'AFC est inscrite en qualité de conseil en investissement financier depuis le 10 juillet 2007 ; qu'en relevant de la qualification de conseil en investissement financier AFC était dès lors tenue, outre d'agir de façon honnête, loyale et professionnelle envers ses clients, de soumettre à ces derniers une lettre de mission conforme à modèle-type et fournir des informations faisant ressortir les bénéfices et les risques des produits proposés ; que cette lettre de mission a bien été signée par M. [Y] le 14 novembre 2008 ; qu'en tout état de cause, AFC reconnaît relever de la qualification de conseil en patrimoine, dont elle affirme avoir respecté les obligations d'information ; qu'elle soutient que le dossier élaboré par DTD a été remis à M. [Y] et comporte toutes les informations relatives au montage fiscal et aux risques fiscaux encourus ; qu'elle produit également les consultations juridiques du cabinet spécialisé Acta Antilles ; que le montage lui-même n'a pas été contesté par l'administration ; qu'elle n'est pas responsable de l'inexécution des opérations prévues au montage ; qu'ainsi elle n'a pas manqué à son obligation de conseil en patrimoine ; que le conseil en patrimoine est, en tant que professionnel, également tenu d'une obligation de conseil et de loyauté envers les investisseurs et épargnants à laquelle AFC prétend avoir satisfait en tous points ; que la souscription de M. [Y] étant intervenue le 4 décembre 2008, il convient de s'en rapporter aux informations disponibles à cette époque pour apprécier l'exécution par AFC de ses obligations de conseil ; qu'il ressort des pièces versées aux débats et notamment du contrat d'assurance responsabilité civile professionnelle, qu'elle était, au moment des faits de l'espèce, adhérente de la chambre des indépendants du patrimoine ; que le code de déontologie de la chambre des indépendants dans sa version en vigueur en 2005, qui met justement à la charge du conseiller une obligation de moyens, prévoit que ce dernier « exerce ses responsabilités envers les ... épargnants, investisseurs et détenteurs de patrimoine » ; qu'« il prend en compte en priorité les besoins et objectifs du client dans leur globalité » ; que dès la première entrée en relation, il doit remettre des documents justifiant de son statut ; qu'il doit « une information complète sur les caractéristiques, avantages et spécificité de chaque situation » et « définit le plus clairement possible le niveau de risque » ; qu'il garantit sa totale indépendance et « opère un jugement vigilant et pertinent sur les prestations et les produits proposés par les organismes de placement et les groupes concepteurs... » ; que de telles obligations, qui s'inscrivent dans le cadre de l'obligation de conseil et sont souscrites en sa qualité d'adhérente, s'imposent à AFC en tant que professionnel concerné ; que les tiers peuvent s'en prévaloir ; que le dossier d'investissement remis à M. [Y] a été entièrement établi par DTD ; qu'il est constitué d'un « Dossier de présentation » portant sur la présentation de DTD ainsi que de divers documents, intitulés « Principe de l'opération », « Avantages de l'opération », « Schéma fiscal et financier de l'opération » ; que ce même dossier comporte également l'acte d'engagement de l'investisseur, à savoir : « Mandat de recherche » donné à DTD, « Engagement de libération d'apport », « Convention d'exploitation en commun », « Avenant n° 1 » à cette dernière convention, « Attestation de garantie de risque fiscal donnée par Lynx Industrie », chacun de ces documents étant signé par M. [Y] concomitamment à son investissement en 2008 ; qu'ainsi il est établi qu'AFC n'est en mesure de produire aucun élément attestant d'analyses tant des documents fournis que de la situation de l'investisseur, M. [Y] ; qu'AFC affirme que la condition de location des équipements et la fourniture même d'une attestation de garantie fiscale remplissaient pleinement la fonction d'information pour un investisseur attentif ; mais que ces documents ne font ressortir aucun des liens de parenté existant entre les différentes entités du groupe intervenant dans la réalisation des investissements, qu'ils contiennent des mentions rassurantes telles que « la Loi donne à l'investisseur, sans aucune limite, la possibilité d'effacer ses impôts en totalité » (« Avantages de l'opération ») ainsi qu'une description du « Schéma fiscal et financier de l'opération » ; que s'il est fait référence dans le document de présentation au fait que « les SEP sont par essence occultes à l'égard des tiers... », que l'octroi de la réduction d'impôt est bien subordonnée à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans, ces mentions étaient immédiatement suivies d'indications rassurantes telles que l'existence d'une assurance de validation du montage par un cabinet d'avocats spécialisés dirigé par un ancien inspecteur des impôts, ou le soin tout particulier attaché à la sélection des locataires et à leur remplacement en cas de défaillance ; que le tout est noyé dans un ensemble complexe de plus de 30 pages comportant plusieurs types de contrats ; qu'aucun risque n'y est explicité, y inclus celui de requalification par l'administration en cas de défaillance de ces locataires à exploiter les matériels, ni aucune éventualité de dérive du système mis en place ; que les consultations juridiques du cabinet Acta Antilles avaient pour seul commanditaire DTD elle-même, qui recherchait des souscripteurs ; que si en différents endroits, et à supposer que ces consultations aient été communiquées au moment de la souscription, les risques de remise en cause fiscale y sont mentionnés, ces avertissements sont immédiatement suivis de propos rassurants (« Cependant, le risque est théorique, car Lynx Industrie se substitue à l'exploitant », la mise en place d'une « délégation parfaite de paiement » de telle sorte que « le gérant de la SEP et ses associés sont protégés de tout recours de la part du financeur ») si bien que l'ensemble tend à donner davantage une impression de sécurité et de sérieux de l'investissement qu'une information objective incluant les mises en garde nécessaires ; qu'ainsi les documents établis par DTD pour recueillir l'engagement de M. [Y] ne sauraient être considérés comme délivrant l'information nécessaire à des investisseurs non professionnels ; qu'en outre, DTD rémunérait AFC pour la commercialisation des produits pour le compte de DTD ; qu'elle ne justifiait d'aucun lien d'appartenance à un établissement financier connu ; que le groupe dont elle se réclamait était entièrement constitué de sociétés nouvelles et sans surface financière ainsi qu'il ressort de l'état des comptes sociaux de DTD pour 2005 et 2006 produits aux débats et ce alors que ses différentes entités étaient dirigées par le même M. [O] ; qu'une telle situation aurait dû inciter AFC à s'inquiéter des antécédents de M. [O], lesquels étaient accessibles ainsi qu'il résulte des pièces produites aux débats concernant sa biographie, ses diverses publications littéraires antérieures aux faits de l'instance et l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 17 janvier 2003 ayant prononcé une interdiction de gérer de 7 ans ; que la chambre des indépendants du patrimoine diffusait dès septembre 2007 une alerte sur « le risque élevé de sinistres en série dans les opérations éligibles au dispositif d'incitation fiscal « Girardin » » et recommandait « la plus grande vigilance » ainsi que la mise en oeuvre de mesures incluant, « compte tenu de la distance, l'assistance d'un professionnel de la gestion locative ... », c'est-à-dire des démarches actives de vérification dont AFC, nécessairement avertie de ce risque, et à qui la preuve en incombe, ne fournit pas le moindre indice que de telles démarches aient existé ; qu'en l'espèce l'affirmation d'AFC selon laquelle ces recommandations n'ont pas de caractère obligatoire est inopérante dans la mesure où ces mises en garde de la chambre des indépendants du patrimoine suffisent à établir qu'AFC a manqué de vigilance dans une situation de risque avérée ; qu'AFC ne justifie pas d'autres diligences que celles incluses dans le dossier remis par DTD précité, sans apporter la valeur ajoutée pourtant exigée et légitimement attendue d'un conseil en investissement financier ou même en patrimoine ; que ses obligations de conseil ne sauraient se limiter à soumettre à la signature des investisseurs des documents présentant les apparences de la régularité ; que le conseil doit se faire dans l'intérêt du client ; qu'elle a ignoré des indices concordants mettant en doute le sérieux de l'opération proposée ; qu'en conséquence, le tribunal dira qu'AFC a manqué à ses obligations de loyauté et de conseil envers M. [Y] ; qu'elle a commis une faute dont elle devra réparation ;

1° ALORS QU'un conseiller en investissements financiers qui propose à son client une opération de défiscalisation est fondé à se fier à la régularité apparente du projet qui lui est soumis ; qu'en jugeant que la société AFC Patrimoine aurait commis une faute en se fiant à la régularité apparente de l'opération de défiscalisation conçue par la société DTD et à sa conformité aux objectifs poursuivis par M. [Y], attestée par plusieurs consultations juridiques établies par un avocat fiscalistes, sans procéder à des investigations matérielles destinées à garantir sa bonne exécution future, quand de telles investigations, à supposer qu'elles soient possibles, excèdent les diligences normales qu'est en mesure d'effectuer in conseiller en investissements financiers, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

2° ALORS QU'en toute hypothèse, même lorsqu'elle est établie à la demande d'un client, une consultation juridique rédigée par un avocat impose à celui-ci de fournir un avis objectif sur une question donnée ; qu'en retenant, pour juger que la société AFC Patrimoine aurait commis une faute en se fiant aux consultations juridiques par lesquelles un avocat fiscaliste avait contrôlé l'éligibilité au dispositif Girardin de l'opération de défiscalisation conçue par la société DTD, que l'impartialité de cet avocat n'aurait pas été garantie dès lors qu'il était intervenu à la demande de la conceptrice du projet, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

3° ALORS QU'un conseiller en investissements financiers n'est tenu de porter à la connaissance de son client que les risques objectifs d'une opération ; qu'en jugeant que l'exposante aurait dû « s'inquiéter des antécédents de M. [O] », parmi lesquels « sa biographie » et « ses diverses publications littéraires » (jugement, p. 15, dernier al.), quand de tels éléments purement subjectifs et étrangers à l'opération, n'avaient pas à être portés à la connaissance de M. [Y], la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

4° ALORS QUE seul commet une faute le conseiller en investissements qui n'informe pas son client d'un risque dont il était en mesure d'avoir connaissance par des diligences normales ; qu'en affirmant que la société AFC Patrimoine aurait dû s'inquiéter de l'existence d'un arrêt de cour d'appel ayant prononcé une interdiction de gérer à l'égard de M. [O], sans préciser par quel moyen l'exposante aurait pu avoir accès à cette décision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

5° ALORS QUE seule est causale la faute sans laquelle le dommage ne se serait pas produit ; qu'en jugeant, pour retenir la responsabilité de l'exposante, que celle-ci aurait insuffisamment attiré l'attention de M. [Y] sur les risques, inhérents à une opération de défiscalisation Girardin, de remise en cause de l'avantage fiscal en cas d'absence de réalisation des équipements ou d'absence de location pendant une durée continue de cinq ans, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. [Y] n'avait pas parfaitement connaissance de ces risques pour avoir déjà souscrit plusieurs produits Girardin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

7° ALORS QU'en toute hypothèse, le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime, sans perte ni gains, dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en retenant la faute imputée à la société AFC Patrimoine aurait fait perdre à M. [Y] le montant de l'avantage fiscal remis en cause par l'administration fiscale, sans avoir pourtant constaté que, s'il avait été conseillé différemment, il aurait choisi d'investir dans un autre produit de défiscalisation qui lui aurait permis de bénéficier d'un avantage identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code ;

8° ALORS QU'en toute hypothèse, constitue une perte de chance l'impossibilité d'obtenir un avantage aléatoire ; qu'en se fondant sur la certitude de l'échec de l'opération conçue par la société DTD pour allouer à M. [Y] la totalité de l'avantage fiscal dont il avait espéré bénéficier en investissant dans celle-ci, bien que son préjudice n'ait pu consister qu'en la perte de la possibilité, affectée d'un aléa, de choisir d'investir dans une autre opération de défiscalisation qui lui aurait offert un avantage identique, la cour d'appel a violé l'article 1147 ancien du code civil, devenu 1232-1 du même code.