| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre, 30 octobre 2023, 23MA00619

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SARL Le Chalet des Jumeaux a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d'annuler et, à titre subsidiaire, de résilier le contrat de sous-concession de service public relatif au lot n° E3 sur la plage de Pampelonne conclu le 19 octobre 2018 entre la commune de Ramatuelle et la société par actions simplifiée (SAS) Foncière PLM.

Par un jugement n° 1900809 du 1er juillet 2021, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés avant cassation les 31 août 2021, 4 et 19 octobre 2021 et 5 avril 2022, sous le n° 21MA03738, la société Le Chalet des Jumeaux, représentée par la SCP d'avocats aux conseils Lyon-Caen et Thiriez, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) à titre principal, d'annuler et, à titre subsidiaire, de résilier le contrat de sous-concession de service public relatif au lot n° E3 sur la plage de Pampelonne conclu le 19 octobre 2018 entre la commune de Ramatuelle et la SAS Foncière PLM ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Ramatuelle une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier, car le tribunal a méconnu le principe du contradictoire ;

- le tribunal a omis de répondre au moyen opérant tiré de la méconnaissance du principe d'égalité des candidats au cours des réunions de négociation ;

- le jugement est entaché d'erreurs de droit, de qualification et d'appréciation des faits ;

- c'est à tort que le tribunal a écarté le moyen tiré de l'insuffisante définition des besoins de la collectivité sur la gamme de services et de clientèle, compte tenu de l'objectif de diversité d'accueil fixé par l'article 4 de l'avis d'appel public à la concurrence, en méconnaissance de l'article 27 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et des principes de libre accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; ce faisant la commune a comparé des offres trop différentes et disposait ainsi d'un pouvoir discrétionnaire ;

- le principe d'égalité des candidats au cours des réunions de négociation a été méconnu ;

- la méthode de notation est illégale car, en premier lieu, les appréciations littérales sont trop succinctes sur chacun des critères de sélection et, en second lieu, le système de flèche utilisé laisse une trop grande part à l'arbitraire ;

- c'est à tort que le tribunal a écarté le moyen tiré de l'irrégularité du critère financier prévu à l'article 6.2 du règlement de consultation qui était imprécis et incohérent, comportait deux objectifs contradictoires et reposait sur les seules déclarations des candidats ;

- l'expérience de la société Le Chalet des Jumeaux n'a pas pu être prise en compte pour apprécier le critère relatif au projet d'établissement, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats, alors qu'il s'agissait d'un critère dans le cahier des charges initial qui a été supprimé, et ce en méconnaissance des articles 27 et 45 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- les offres n'ont pas été évaluées au regard des sous-critères de sélection ; et c'est à tort que le tribunal a estimé que l'appréciation de l'offre financière de la société Le Chalet des Jumeaux n'était pas entachée d'erreur de fait et d'erreur manifeste d'appréciation ; cette appréciation méconnait en outre le principe d'égal traitement des candidats ;

- ces différentes irrégularités l'ont lésée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 7 et 8 mars 2022, la commune de Ramatuelle, représentée par Me Petit, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Le Chalet des Jumeaux une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mars 2022, la société Foncière PLM, représentée par Me Chaussade, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Le Chalet des Jumeaux une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par un arrêt n° 21MA03738 du 10 mai 2022 la Cour a annulé le jugement n° 1900809 du tribunal administratif de Toulon du 1er juillet 2021 et résilié le sous-traité de concession relatif au lot E3 conclu le 19 octobre 2018 entre la commune de Ramatuelle et la société Foncière PLM.

Par une décision du 10 mars 2023 le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi présenté d'une part, par la commune de Ramatuelle, enregistré sous le n° 464817, et, d'autre part, par la société Foncière PLM, enregistré sous le n° 465657, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 10 mai 2022 et a renvoyé les affaires devant la même Cour où elles ont été enregistrées respectivement sous les n°s 23MA00619 et 23MA00620.

Deux courriers du 5 avril 2023 adressés aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les ont informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler les affaires à l'audience et ont indiqué la date à partir de laquelle les instructions pourront être closes dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

Par un mémoire enregistré après renvoi le 19 mai 2023 dans chacun des dossiers n° 23MA00619 et n° 23MA00620, la société Le Chalet des Jumeaux demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) à titre principal, d'annuler et, à titre subsidiaire, de résilier le contrat de sous-concession de service public relatif au lot n° E3 sur la plage de Pampelonne conclu le 19 octobre 2018 entre la commune de Ramatuelle et la SAS Foncière PLM ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Ramatuelle une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle reprend les moyens développés dans sa requête d'appel avant cassation. Elle ajoute que les vices dénoncés, eu égard à leur nature, justifient qu'il soit mis fin au contrat, aucune régularisation n'étant envisageable.

Par un mémoire enregistré le 19 mai 2023 dans chacun des dossiers n° 23MA00619 et n° 23MA00620, la commune de Ramatuelle demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Le Chalet des Jumeaux la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par un mémoire enregistré le 2 juin 2023 dans chacun des dossiers n° 23MA00619 et n° 23MA00620, la société Foncière PLM demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Le Chalet des Jumeaux la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par ordonnances du 20 juillet 2023, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Deux mémoires présentés pour la société Le Chalet des Jumeaux ont été enregistrés dans chacun des dossiers n° 23MA00619 et n° 23MA00620 les 8 et 9 août 2023, postérieurement à la clôture d'instruction et non communiqués.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

- et les observations de Me Thiriez, pour la société Le Chalet des Jumeaux, de Me Robbe substituant Me Chaussade, pour la SAS Foncière PLM, et de Me Callot, pour la commune de Ramatuelle.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté du 7 avril 2017, le préfet du Var a accordé à la commune de Ramatuelle la concession de la plage naturelle de Pampelonne pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2019. La commune de Ramatuelle a engagé, le 30 juin 2017, une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution de sous-concessions du service public balnéaire sur cette plage pour une durée de douze ans à compter du 1er janvier 2019 et jusqu'au 31 décembre 2030. La consultation portait sur trente lots, parmi lesquels vingt-trois lots " établissements de plage ", dont le lot E3. Par une délibération du 16 juillet 2018, le conseil municipal de Ramatuelle a notamment attribué le lot E3 à la société Foncière PLM. Par un courrier du 19 juillet 2018, la société Le Chalet des Jumeaux, qui avait déposé sa candidature en priorité pour ce lot, a été informée du rejet de son offre. Le 19 octobre 2018, le maire de Ramatuelle a signé avec la société Foncière PLM la convention de délégation de service public litigieuse. La société Le Chalet des Jumeaux a saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande tendant, à titre principal à l'annulation de la sous-concession du lot E3 de la plage de Pampelonne et, à titre subsidiaire, à sa résiliation. La société Le Chalet des Jumeaux a ensuite relevé appel du jugement n° 1900809 du tribunal administratif de Toulon du 1er juillet 2021 qui a rejeté ses demandes. Par un arrêt n° 21MA03738 du 10 mai 2022, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé ce jugement et prononcé la résiliation du contrat à compter du 1er avril 2023. Mais, par une décision n°s 464817, 465657, le Conseil d'Etat, saisi respectivement d'un pourvoi de la commune de Ramatuelle et de la société Foncière PLM, a annulé l'arrêt de la Cour du 10 mai 2022 et lui a renvoyé l'affaire.

Sur le cadre juridique du litige :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

Sur la jonction :

4. Les dossiers enregistrés sous les n°s 23MA00619 et 23MA00620 concernent le même arrêt du Conseil d'Etat et présentent à juger de questions similaires. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt.

Sur la régularité du jugement :

5. En premier lieu, le moyen tiré de la méconnaissance du contradictoire, faute de communication régulière de l'ensemble des pièces produites par la commune de Ramatuelle, doit être écarté, comme non assorti de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé.

6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le tribunal a répondu au moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité des candidats au cours des réunions de négociation au point 14 de son jugement. Il n'était pas tenu de répondre à l'argument, développé à l'appui de ce moyen par la société requérante, selon lequel il n'avait pas été mis en mesure d'améliorer son offre technique.

7. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge d'appel d'apprécier le bien-fondé des motifs par lesquels le juge de première instance s'est prononcé sur les moyens qui lui étaient soumis mais de se prononcer directement sur les moyens dirigés contre la décision administrative attaquée dont il est saisi dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel. Par suite, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, pour contester la régularité du jugement attaqué, de l'erreur de droit ou des erreurs d'appréciation que les premiers juges auraient commises.

Sur le bien-fondé du jugement :

8. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui d'un recours de plein contentieux contre un contrat, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

En ce qui concerne la définition des besoins :

9. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, dans sa version applicable aux faits de l'espèce: " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Et selon l'article 27 de la même ordonnance : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Enfin l'article 36 de l'ordonnance précise que : " Sans préjudice des dispositions du chapitre préliminaire et du chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales, l'autorité concédante organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire, dans le respect des principes énoncés à l'article 1er de la présente ordonnance, des dispositions du présent chapitre et des règles de procédure fixées par voie réglementaire... ". Les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et le type d'investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres.

10. Il résulte de l'instruction et notamment de l'article 3 du règlement de consultation et du document programme correspondant aux lots " établissements de plage " que l'autorité concédante avait informé les candidats des principales caractéristiques du service public concédé, au demeurant développées à l'article 6 du cahier des charges de la concession du 7 avril 2017, acte réglementaire disponible sur internet. L'article 3 du règlement de la consultation précisait ainsi que les délégataires auraient notamment la charge de " développer le caractère attractif du site de la plage de Pampelonne au plan touristique, la qualité de l'architecture, des activités et des services personnalisés à destination d'une clientèle diversifiée sur le périmètre délégué ". Et l'article 2.3 du document programme des établissements de plage déterminait les caractéristiques des vingt-trois lots de plage répartis en trois zones de type B, C ou A selon que le bâtiment d'exploitation se trouvait sur le domaine public maritime, sur le domaine public communal, ou à la fois sur les deux. Il était ainsi précisé que le service de plage comprenait majoritairement une activité de bains de soleil mais aussi une activité de restauration. Il était également indiqué l'étendue géographique des différents lots, la durée du contrat et les investissements attendus. Par ailleurs l'article 8.3 du règlement de consultation stipulait que pour apprécier l'offre présentant le meilleur avantage économique global, la commune de Ramatuelle retenait quatre critères par ordre d'importance décroissant. Le premier critère était relatif au " projet d'établissement ", le deuxième à la " qualité et cohérence de l'offre au plan technique : moyens humains et matériels ", le troisième à la " proposition du candidat en rapport avec l'attente d'excellence de la commune : démarche de responsabilité sociale de l'entreprise ". Enfin, le quatrième critère relatif à la " qualité et cohérence de l'offre au plan financier : cohérence entre le compte prévisionnel d'exploitation, la tarification de service proposée et le niveau de redevance communale proposée " visait clairement à apprécier la cohérence, la solidité et la crédibilité de l'offre au plan financier en comparant ce compte prévisionnel d'exploitation avec la tarification du service et le niveau de redevance communale proposés, ce qui était assez précis. Les candidats étaient donc informés sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire.

11. La société requérante reproche à la commune de Ramatuelle de ne pas avoir défini avec suffisamment de précision, pour chaque lot de plage, le type d'établissement et d'ambiance, familiale, festive ou autre et de gamme de prestation de service, de redevance et de tarifs attendus en fonction des catégories d'usagers, et d'avoir ainsi comparé des offres trop différentes et laissé à la commune un pouvoir discrétionnaire. L'autorité concédante n'était toutefois pas tenue de définir cet élément de la stratégie commerciale des établissements exploités sur chacun des lots. Par suite, alors même que les informations sur les besoins étaient communes à l'ensemble des lots de sous-concession et que, par ailleurs, la commune avait limité le nombre de lots auxquels le candidat pouvait soumissionner, et qu'elle entendait clairement garantir une diversité de gammes de prestations pour un public varié, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en l'absence de définition suffisamment précise des besoins de la commune, la procédure de passation du contrat du lot E3 méconnaitrait l'objectif de diversité d'accueil fixé à l'article 4 de l'avis d'appel public à la concurrence ainsi que l'article 27 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et les principes de libre accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe d'égalité au cours des réunions de négociation :

12. L'autorité délégante ne doit pas méconnaître le principe d'égalité lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et qu'un délai leur est fixé pour présenter de nouvelles offres.

13. En se bornant à soutenir que, contrairement à la société attributaire, elle n'aurait pas été invitée à améliorer son offre technique, la société requérante ne démontre pas que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le principe d'égalité, alors au demeurant qu'elle a été invitée à décrire les idées directrices ayant prévalu à son projet et à préciser comment elle avait pris en compte les contraintes du site d'implantation de la plage de Pampelonne. La circonstance que la société attributaire ait modifié son projet sur ce point à l'issue des négociations n'est pas à elle seule de nature à révéler une rupture de l'égalité lors des négociations. Ce moyen doit, par suite, être écarté.

En ce qui concerne la régularité des critères d'attribution :

14. L'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d'attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères d'attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

15. En premier lieu, l'autorité concédante a, pour évaluer les offres qui lui étaient soumises, associé à chacun des critères hiérarchisés qu'elle avait fixés et rendus publics une appréciation qualitative des offres. Cette appréciation générale était composée d'une évaluation littérale concise, mais suffisante, décrivant les qualités des offres pour chaque critère, suivie d'une flèche qui la résumait. Contrairement à ce que soutient la société Le Chalet des Jumeaux, cette appréciation générale n'avait pas à reprendre chacun des sous-critères qui ont, par ailleurs, été pris en compte dans la fiche individuelle d'évaluation des offres, ainsi qu'il sera dit aux points 19 à 22. Dans le cadre de cette méthode, une flèche verte orientée vers le haut représentait la meilleure appréciation, une flèche rouge vers le bas la moins bonne, tandis que des flèches orange orientées en biais vers le haut à droite ou à l'horizontale vers la droite constituaient deux évaluations intermédiaires. La commune a enfin classé les offres au regard de l'appréciation qu'elle avait portée sur chacun des critères. Il résulte des principes énoncés au point précédent que cette méthode d'évaluation des offres, qui permet de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles, n'est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et n'est, par suite, pas entachée d'irrégularité.

16. En deuxième lieu l'article 8.3 du règlement de consultation prévoyait quatre critères d'attribution " par ordre d'importance décroissant ", parmi lesquels en quatrième et dernière position, un critère de " qualité et cohérence de l'offre au plan financier : cohérence entre le compte prévisionnel d'exploitation, la tarification de service proposé et le niveau de redevance communal proposé ". Il indiquait que les quatre critères n'étaient pas pondérés, ce qui était suffisamment précis alors même que n'étaient pas spécifiés le type d'établissement et d'ambiance et le niveau de services attendus ainsi qu'il a été dit aux points 9 à 11. En outre, si la société requérante soutient que le critère financier était incohérent car il était exigé des candidats d'un côté des redevances forfaitaires et variables les plus élevées possible et de l'autre de garantir des prix modérés, ce qui confèrerait selon elle à l'autorité administrative un pouvoir d'appréciation discrétionnaire, il résulte du cahier des charges techniques page 14/14 que la cohérence d'ensemble entre tous les éléments financiers de l'offre devait faire l'objet d'une attention toute particulière. Ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal, il résulte d'ailleurs du rapport d'analyse des offres que la société requérante a été admise à négocier alors que son offre proposait une redevance moins élevée que la société Euripar, la commune ayant relevé que la proposition de cette dernière ne laissait que peu de marge de négociation, ce qui démontre que le critère de la redevance n'était pas déterminant, alors même que la commune relevait aussi une autre faiblesse de l'offre de la société Euripar. Si la société requérante soutient que la commune de Ramatuelle aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en prévoyant, dans le règlement de consultation, que ce critère se fonde sur le " compte prévisionnel d'exploitation ", ce qui inclut le chiffre d'affaires prévisionnel alors que celui-ci repose seulement sur les déclarations des candidats sans être assorti d'engagements contractuels, un tel élément d'appréciation ne saurait être regardé comme entachant d'irrégularité la méthode d'évaluation, dès lors qu'il s'agissait d'apprécier la cohérence d'ensemble, la solidité et la crédibilité de l'offre au plan financier en comparant ce plan prévisionnel d'exploitation avec la tarification du service et le niveau de redevance communale proposés. Dans ces conditions, la société appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont écarté ce moyen d'irrégularité des critères d'attribution.

17. En troisième et dernier lieu, d'une part, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que son expérience n'a pas pu être prise en compte et que l'autorité délégante aurait dû retenir un critère exclusivement relatif à l'expérience des candidats alors que la commune pouvait librement choisir les critères d'attribution ainsi qu'il a été dit au point 14. D'autre part, la circonstance que l'élément d'appréciation relatif à l'expérience des candidats, qui figurait, dans une première version du cahier des charges techniques, au soutien de la description du critère relatif au projet d'établissement, a été déplacé, dans la seconde version de ce document datée du 15 septembre 2017, dans la partie décrivant le second critère relatif à la qualité et la cohérence de l'offre au plan technique ne saurait davantage caractériser une irrégularité des critères de sélection, dès lors notamment que ce déplacement ne remettait pas en cause l'appréhension par les candidats des attentes du pouvoir adjudicateur au regard de chacun de ces critères et que les candidats ont, compte tenu du stade de la procédure auquel cette modification a été effectuée, disposé du temps nécessaire pour ajuster, le cas échéant, leurs offres sur ce point.

En ce qui concerne les moyens tirés de l'erreur de fait, de l'erreur manifeste d'appréciation de l'offre de la société Le Chalet des Jumeaux et de la méconnaissance du principe d'égal traitement des candidats en découlant :

18. Ainsi qu'il a été dit plus haut, il résulte de l'article 8.3 du règlement de consultation, que pour apprécier l'offre présentant le meilleur avantage économique global, la commune de Ramatuelle a retenu quatre critères par ordre d'importance décroissant. Le premier critère relatif au " projet d'établissement " se décomposait en trois sous-critères, selon lesquels en premier lieu le projet d'établissement doit être en corrélation avec la politique touristique communale, en deuxième lieu, le projet architectural et paysager doit s'intégrer dans l'espace naturel et remarquable dans l'esprit de la plage de Pampelonne et, en troisième lieu, les prestations doivent permettre une personnalisation du service, une communication, un contrôle de la qualité et de la maintenance des ouvrages. L'autorité administrative a en outre retenu un deuxième critère relatif à la " qualité et cohérence de l'offre au plan technique : moyens humains et matériels ". Le troisième critère était relatif à la " proposition du candidat en rapport avec l'attente d'excellence de la commune : démarche de responsabilité sociale de l'entreprise (RSE) ". Et le quatrième critère était relatif à la " qualité et cohérence de l'offre au plan financier ".

19. En premier lieu la société requérante soutient que son offre aurait seulement fait l'objet d'une évaluation globale et n'aurait pas été évaluée au regard des sous-critères de sélection du critère 1 rappelés au point précédent.

20. S'agissant du sous-critère 1.1 " projet d'établissement en corrélation avec la politique touristique communale ", il résulte de l'instruction, et notamment du cahier des charges techniques (CCT) qu'il était précisé que la plage de Pampelonne constitue avant tout un environnement et un paysage naturels remarquables grâce auxquels des activités balnéaires se sont développées de manière à constituer un pôle touristique de renommée mondiale, que la commune souhaitait préserver l'unicité de ce patrimoine tout en y permettant le développement d'une activité balnéaire raisonnée, c'est-à-dire " respectueuse de l'environnement, et de l'Homme ". Il était encore indiqué que le candidat devait présenter et expliciter son projet de " concept " d'établissement en corrélation avec la politique touristique communale en exposant sa vision de la plage de Pampelonne et de l'intégration de son projet architectural ainsi que de son activité dans l'environnement naturel et humain de Ramatuelle et en précisant la capacité maximale de l'établissement, la période annuelle et l'amplitude journalière d'exploitation ainsi que les tarifs proposés pour les différents services de la concession.

21. Dans l'appréciation globale sur ce critère, il était mentionné pour la société Le Chalet des Jumeaux une " architecture répondant aux attentes du cahier des charges. Offre de service intéressante et labellisée, mais sans engagements contractuels mis à part non-respect flagrant (sauf engagement intéressant sur nuisances sonores) " tandis que l'offre de la société attributaire était appréciée comme un " projet architectural en bois très satisfaisant et engageant contractuellement - avec des ambitions de haute qualité - accompagnement CARSAT pour chantier et pénalités sur le bâtiment. Très bonne qualité de service prévue (carte signée chef une étoile) et engagement contractuel associé pour s'assurer de l'application du contrat. Engagement de maîtrise du coût facturé au client. ", ce qui renvoyait bien à la fois au premier sous-critère du projet d'établissement en corrélation avec la politique touristique communale tel que précisé au point précédent, mais aussi à ceux du projet architectural et paysager, et des prestations. Par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l'analyse détaillée du rapport d'analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a examiné pour l'offre de la société chacun des sous-critères du critère 1, tels que rappelés au point précédent.

22. En second lieu, pour le quatrième critère, d'ordre financier, il résulte de l'instruction et notamment de la fiche individuelle d'évaluation des offres que la commune a analysé l'ensemble des paramètres financiers de la société Le Chalet des Jumeaux. En revanche, il ne résulte pas du rapport d'analyse des offres que la commune se soit livrée à une analyse comparative des offres sur la cohérence financière de l'offre. Ainsi, dans le premier rapport, établi avant la négociation, l'incohérence de la proposition financière de la société attributaire avait été mise en évidence. Cependant, au cours de la conduite des négociations, la commune s'est focalisée sur le montant des redevances en demandant aux candidats d'améliorer leur offre sur ce point. Et il résulte en outre du commentaire final sur le critère financier n° 4 du rapport d'analyse des offres que l'autorité délégante a apprécié le niveau de redevance proposé sans comparer la cohérence financière de l'offre de la société requérante par rapport à celle de l'attributaire non seulement au regard de la redevance mais aussi des tarifs et du compte prévisionnel d'exploitation, alors qu'ainsi qu'il a été dit au point 16, il était précisé dans le cahier des charges techniques page 14/14 que la cohérence d'ensemble entre tous les éléments financiers de l'offre ferait l'objet d'une attention toute particulière. A cet égard, la circonstance que la commune se soit référée au chiffre d'affaires n'apparaît pas suffisante alors qu'il s'agit seulement d'un commentaire sur le montant de la redevance variable, qui est indexée sur le chiffre d'affaires.

23. Toutefois, ce manquement du pouvoir adjudicateur n'est pas susceptible d'avoir lésé la société Le Chalet des Jumeaux dès lors que, quand bien même son offre aurait été correctement appréciée sur le critère financier, cela ne lui aurait pas permis pour autant d'être mieux classée que la société attributaire et de se voir attribuer le contrat alors qu'ainsi qu'il a été dit au point 16, le critère financier était le quatrième et dernier critère de ceux retenus par ordre d'importance décroissant et qu'il résulte de l'appréciation générale du rapport d'analyse des offres que, si l'offre de la société Le Chalet des Jumeaux était dernière sur le critère financier, elle était seulement " intéressante et de qualité sur le service et l'architecture, un peu inférieure à l'offre du vainqueur en termes de qualité et d'engagement " et qu'elle présentait " une démarche RSE (critère 3) détaillée mais peu engageante ". Ainsi, pour le premier critère du projet d'établissement, la société Le Chalet des Jumeaux disposait d'une flèche orange dirigée vers le haut et la droite et était appréciée comme ayant une " architecture répondant aux attentes du cahier des charges. Offre de service intéressante et labellisée, mais sans engagements contractuels mis à part non-respect flagrant (sauf engagement intéressant sur nuisances sonores) " tandis que l'offre de la société attributaire avait obtenu une flèche verte dirigée vers le haut et l'appréciation plus favorable suivante : " projet architectural en bois très satisfaisant et engageant contractuellement - avec des ambitions de haute qualité - accompagnement CARSAT pour chantier et pénalités sur le bâtiment. Très bonne qualité de service prévue (carte signée chef une étoile) et engagement contractuel associé pour s'assurer de l'application du contrat. Engagement de maîtrise du coût facturé au client. ". Pour le deuxième critère de qualité et cohérence de l'offre au plan technique, la société requérante et la société attributaire disposaient de la même flèche orange dirigée vers le haut et la droite. Et pour le troisième critère sur la démarche RSE, la société requérante avait obtenu une flèche orange horizontale tandis que celle de l'attributaire était orange mais dirigée vers le haut et accompagnée de l'appréciation suivante : " démarche RSE satisfaisante avec des engagements intéressants, mais peu détaillés sur la partie " objectifs ". Tableau de suivi mensuel de la performance environnementale transmis à la collectivité ". L'irrégularité de l'appréciation de l'offre financière et la méconnaissance du principe d'égal traitement des candidats sur ce point, ainsi que l'erreur de fait, à la supposer même établie, ne sont, par suite, pas susceptibles d'avoir lésé la société Le Chalet des Jumeaux ainsi qu'il a été dit au point 8, dès lors que, quand bien même celle-ci se serait vu attribuer la note maximale pour ce critère financier, dernier dans la hiérarchie d'importance des critères, cela ne lui aurait pas permis pour autant d'être globalement mieux classée que l'entreprise concurrente et de se voir attribuer la sous-concession E3.

24. Il résulte de tout ce qui précède que la société Le Chalet des Jumeaux n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la SARL Le Chalet des Jumeaux dirigées contre la commune de Ramatuelle qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Le Chalet des Jumeaux la somme de 500 euros à verser à la commune de Ramatuelle et de 1 000 euros à verser à la société Foncière PLM en application de ces dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes n°s 23MA00619 et 23MA00620 de la SARL Le Chalet des Jumeaux sont rejetées.

Article 2 : La SARL Le Chalet des Jumeaux versera une somme de 500 euros à la commune de Ramatuelle et une somme de 1 000 euros à la SARL Foncière PLM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Le Chalet des Jumeaux, à la commune de Ramatuelle et à la société Foncière PLM.

Copie pour information en sera adressée au préfet du Var.

Délibéré après l'audience du 16 octobre 2023, où siégeaient :

- M. Alexandre Badie, président de chambre,

- Mme Isabelle Gougot, première conseillère,

- Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 octobre 2023.

N°s 23MA00619 - 23MA0062002