Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. A... a demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer la décharge des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement du IV de l'article 1736 du code général des impôts.
Par un jugement n° 1900785 du 15 juin 2021, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.
M. A... a demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer, en droits et pénalités, la réduction des suppléments d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignés au titre des années 2012, 2013 et 2014 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2014.
Par un jugement n° 1900786 du 15 juin 2021, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.
Procédure devant la cour :
I) Par une requête enregistrée le 2 août 2021, sous le numéro 21NC02229, M. A..., représenté par Me Ohana, demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1900785 du 15 juin 2021 ;
2°) de prononcer la décharge des amendes litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la circonstance qu'il a disposé d'un établissement stable en France pour l'exercice de son activité professionnelle, imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, n'a pas pour effet de le rendre résident de France au sens de l'article 4A du code général des impôts et de la convention fiscale franco-suisse dès lors que cette profession était exercée en tant que non-résident et qu'il justifie être assujetti à l'impôt sur le revenu en Suisse dans le canton du Jura ; par suite, il n'était pas assujetti à l'obligation de déclaration d'un compte bancaire à l'étranger.
Par un mémoire enregistré le 22 février 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.
Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.
II) Par une requête enregistrée le 4 août 2021, sous le numéro 21NC02244, M. A..., représenté par Me Ohana, demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1900786 du 15 juin 2021 ;
2°) de prononcer, en droits et pénalités, la décharge des impositions contestées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- les sommes conservées par les hôtesses à raison de leur activité qui était indépendante de celle de son commerce doivent être exclues des recettes imposables ;
- en tout état de cause, si les hôtesses devaient être regardées comme ses salariées, il y a lieu d'admettre en charges déductibles les rappels de cotisations sociales mis à sa charge par l'Urssaf quand bien même elles auraient été contestées et non encore acquittées à la clôture des exercices litigieux.
Par un mémoire enregistré le 22 février 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.
Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.
Ont été entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Agnel ;
- et les conclusions de Mme Stenger, rapporteure publique.
Considérant ce qui suit :
1. M. A... a exercé une activité commerciale à Montbéliard (Doubs) au sein, successivement, de deux établissements dont les enseignes étaient " Vidéo " et " Vidéos X ". Par jugement correctionnel du tribunal de grande instance de Montbéliard du 27 novembre 2014, M. A... a été déclaré coupable et condamné pour, principalement, proxénétisme aggravé commis au sein de ces établissements commerciaux à une peine de cinq ans d'emprisonnement donc deux avec sursis. L'activité professionnelle de M. A... a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2007 au 30 novembre 2014. Par proposition de rectification du 14 décembre 2015, le service a porté à la connaissance de M. A... qu'il envisageait de procéder à divers rehaussements des bénéfices industriels et commerciaux et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée à raison de l'exercice d'une activité occulte de proxénétisme hôtelier ainsi qu'à des rectifications des bénéfices et du chiffre d'affaires taxable à la taxe sur la valeur ajoutée de son activité commerciale outre des rappels de prélèvement spécial sur les bénéfices provenant de la vente d'articles ou de services à caractère pornographique et de taxe sur les ventes et les locations de vidéogrammes. Ces rectifications ont été confirmées par lettre du 15 mars 2016 en réponse aux observations du contribuable. A la suite d'une entrevue avec l'interlocuteur départemental, les rectifications antérieures à l'année 2012 ont été abandonnées. La réclamation préalable de M. A... a été rejetée par décision du 19 mars 2019. Par ailleurs M. A... s'est vu infliger l'amende prévue par le IV de l'article 1736 du code général des impôts pour défaut de déclaration d'un compte bancaire à l'étranger au titre des années 2012, 2013 et 2014 contre laquelle il a réclamé le 23 novembre 2018, cette pétition ayant donné lieu à une décision de rejet du 19 mars 2019. Par les requêtes ci-dessus visées, qu'il y a lieu de joindre afin de statuer par un seul arrêt, M. A... relève appel des jugements ci-dessus visés du 15 juin 2021 par lesquels le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires et de ces amendes.
Sur la taxe sur la valeur ajoutée et les bénéfices industriels et commerciaux des années 2012, 2013 et 2014 :
2. D'une part, aux termes de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale ". Aux termes de l'article 38 du même code : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...). / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. / 2 bis. Pour l'application des 1 et 2, les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées et l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. (...) ". Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice ".
3. D'autre part, aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. -Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ". Aux termes de l'article 266 du même code : " 1. La base d'imposition est constituée : / a. Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ".
4. En premier lieu, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que M. A... a exercé au sein de ses boutiques d'articles de nature pornographique, l'activité occulte de proxénétisme et de vente illégale de produits pharmaceutiques, faits pour lesquels il a été condamné à une peine de cinq ans d'emprisonnement, dont deux avec sursis, par jugement du tribunal correctionnel de Montbéliard du 27 novembre 2014, devenu définitif. Par la procédure de contrôle fiscal analysée au point 1 ci-dessus, le service a imposé d'office le requérant à la taxe sur la valeur ajoutée et évalué d'office les bénéfices industriels et commerciaux au titre de cette activité illicite de proxénétisme durant les années 2012, 2013 et 2014. Afin de déterminer les bénéfices imposables et les chiffres d'affaires taxables de l'activité de proxénétisme, le service s'est fondé notamment sur des feuillets manuscrits saisis dans le cadre de la procédure pénale, retraçant les prestations réalisées par les prostituées travaillant dans l'établissement ainsi que les tarifs pratiqués.
5. Il résulte de l'instruction, tant du jugement du tribunal correctionnel que d'un jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du 13 septembre 2017, confirmé par arrêt de la chambre sociale de la Cour d'appel de Besançon du 3 juillet 2018, la décision du juge pénal en particulier étant revêtue de l'autorité absolue de chose jugée en ce qui concerne les constatations de fait, que les prostituées ont été recrutées par M. A... afin d'occuper des emplois salariés d'hôtesses pratiquant des spectacles érotiques et qu'elles ont été ensuite sollicitées afin de fournir aux clients des prestations de service de nature sexuelle moyennant un prix fixé par M. A... qui en encaissait le paiement. Il résulte de ces décisions de justice que compte tenu du lien de subordination dans lequel elles ont fourni leurs prestations, les prostituées étaient des salariées de M. A.... Dès lors, c'est à juste titre que l'administration a déterminé le chiffre d'affaires de cette activité sur la base de la totalité des sommes versées par les clients et non pas seulement sur la base de celles conservées par M. A... après avoir versé à ses salariées la part correspondant à leur rémunération. Par suite, M. A..., qui supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions en vertu de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, n'est pas fondé à soutenir que ces prostituées auraient exercé au sein de son établissement une activité de nature indépendante et qu'il conviendrait d'exclure des recettes de son activité illicite de proxénétisme, taxables à la taxe sur la valeur ajoutée et à l'impôt sur le revenu, la part du prix reversée aux hôtesses, cette part, égale à la moitié de la somme versée par le client, ayant été au demeurant retenue par l'administration parmi les charges déductibles des bénéfices imposables.
6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que M. A... a été rendu destinataire le 18 novembre 2015, par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (Urssaf), d'une mise en demeure de verser des rappels de cotisations sociales à raison de l'emploi des hôtesses salariées dans les conditions ci-dessus analysées. Il résulte de l'instruction que ces cotisations ont été assises et mises en recouvrement à la suite d'une procédure de contrôle par l'Urssaf ayant donné lieu à une proposition de rectification du 21 juillet 2015. Ces cotisations ayant été assises sur les rémunérations versées à l'occasion de l'exercice occulte de l'activité illicite de proxénétisme, il en résulte que la dette correspondante, en l'absence de comptabilité régulière et probante de cette activité, ne pouvait être connue de manière certaine dans son principe et son montant avant la réalisation du contrôle par les organismes sociaux et la mise en recouvrement du rappel correspondant au cours de l'année 2015. Par suite, M. A... n'est pas fondé à demander que ces sommes soient admises en tant que charges à payer en déduction des bénéfices des années 2012, 2013 et 2014.
Sur les amendes :
7. Aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts : " (...) Les personnes physiques, (...) domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger ". Aux termes du IV de l'article 1736 du même code, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les infractions aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 1649 A et de l'article 1649 A bis sont passibles d'une amende de 1 500 € par compte ou avance non déclaré ". Aux termes de l'article 344 A de l'annexe III au code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. - Les comptes à déclarer en application du deuxième alinéa de l'article 1649 A du code général des impôts sont ceux ouverts auprès de toute personne de droit privé ou public qui reçoit habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces. / II. - Les personnes physiques joignent la déclaration de compte à la déclaration annuelle de leurs revenus. Chaque compte à usage privé, professionnel ou à usage privé et professionnel doit être mentionné distinctement. (...) III. - La déclaration de compte mentionnée au II porte sur le ou les comptes ouverts, utilisés ou clos, au cours de l'année ou de l'exercice par le déclarant, l'un des membres de son foyer fiscal ou une personne rattachée à ce foyer. / Un compte est réputé avoir été utilisé par l'une des personnes visées au premier alinéa dès lors que celle-ci a effectué au moins une opération de crédit ou de débit pendant la période visée par la déclaration, qu'elle soit titulaire du compte ou qu'elle ait agi par procuration, soit pour elle-même, soit au profit d'une personne ayant la qualité de résident ".
8. Il est constant qu'au cours des années d'imposition en litige, M. A... était titulaire d'un compte bancaire ouvert en Suisse en 2012 auprès de la banque cantonale du Jura, qu'il n'a pas déclaré dans ses déclarations de revenus et de résultats et sur lequel il n'allègue pas qu'aucun mouvement n'aurait été enregistré au titre des années en cause. Pour contester les amendes infligées sur le fondement du IV de l'article 1736 du code général des impôts, M. A... soutient qu'il n'était pas tenu de déclarer ce compte bancaire dès lors qu'il était domicilié en Suisse et ne pouvait pas être regardé comme un résident fiscal français au sens de l'article 4 A du code général des impôts et de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966.
En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :
9. Aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. / Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française. ". Aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : / a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques ". Pour l'application des dispositions du a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles.
10. Si M. A... était titulaire, depuis 2010, d'une autorisation de séjour en Suisse valable jusqu'au 30 juin 2015 mentionnant une adresse à Boncourt, il résulte de l'instruction que les époux A... se sont déclarés domiciliés à Héricourt, en Haute-Saône, lors de leur déclaration de revenus de l'année 2012. Ils avaient ainsi en France leur foyer et devaient, pour ce motif, être regardés comme domiciliés fiscalement en France au titre de l'année 2012, au sens du a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts. Si les époux A... se sont ensuite déclarés domiciliés à Boncourt, en Suisse, lors de leurs déclarations de revenus des années 2013 et 2014, le requérant n'apporte aucun justificatif à l'appui de cette déclaration de transfert de foyer de la France vers la Suisse, alors que, d'une part, l'administration fiscale soutient que lors des opérations d'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle M. A... a affirmé que l'adresse située en Suisse correspond à un bien immobilier qu'il avait entrepris de rénover, en précisant que cette adresse était purement administrative, afin de satisfaire à la législation suisse pour les travaux réalisés sur cet immeuble, son domicile effectif étant toujours situé à Héricourt en Haute-Saône et que, d'autre part, il ressort des mentions du jugement du tribunal correctionnel de Montbéliard du 27 novembre 2014 qui a condamné M. A... pour des faits notamment de proxénétisme aggravé et de tenue d'un établissement de prostitution commis à Montbéliard, que M. A... était alors domicilié à Héricourt. Par suite, la réalité de la domiciliation déclarée des époux A... en Suisse n'est pas avérée. En conséquence, dès lors que M. A... disposait en France d'un domicile fiscal au sens du a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts, il était tenu d'y déclarer, en application de la législation fiscale française, le compte bancaire ouvert à l'étranger.
En ce qui concerne l'application de la convention fiscale franco-suisse :
11. En application de l'article 4 de la convention internationale franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. / 2. Lorsque, selon la disposition du paragraphe 1, une personne physique est considérée comme résident de chacun des Etats contractants, le cas est résolu d'après les règles suivantes : / a) Cette personne est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent, cette expression désignant le centre des intérêts vitaux, c'est-à-dire le lieu avec lequel les relations personnelles sont les plus étroites ; / b) Si l'Etat contractant où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des Etats contractants, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant où elle séjourne de façon habituelle ; / c) Si cette personne séjourne de façon habituelle dans chacun des Etats contractants ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, elle est considérée comme résident de l'Etat contractant dont elle possède la nationalité ; / d) Si cette personne possède la nationalité de chacun des Etats contractants ou si elle ne possède la nationalité d'aucun d'eux, les autorités compétentes des Etats contractants tranchent la question d'un commun accord. (...) ". En vertu de l'article 7 de cette même convention : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. (...) ". En application de l'article 21 de ladite convention : " 1. Les rémunérations, y compris les pensions, versées par un Etat contractant ou l'une de ses subdivisions politiques ou collectivités locales, ou par une personne morale du droit public de cet Etat, soit directement, soit par prélèvement sur un fonds spécial, à une personne physique possédant la nationalité de cet Etat, au titre de services rendus actuellement ou antérieurement, ne sont imposables que dans l'Etat contractant d'où proviennent ces rémunérations ".
12. Il résulte de l'instruction que M. A..., qui gérait une entreprise en France, et Mme A..., qui était fonctionnaire d'Etat dans ce même pays, étaient tous deux imposables en France en application des articles 7 et 21 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 tandis qu'ils y disposaient de leur foyer d'habitation au 10 rue de la 5ème DB à Héricourt (Haute-Saône), adresse qu'ils ont toujours déclarée y compris dans le cadre de la procédure pénale ci-dessus analysée ou de la procédure de contrôle fiscal. Il ne résulte pas de l'instruction que M. A... était assujetti à l'impôt en Suisse dans les conditions exigées par la convention en cause pour lui attribuer la qualité de résident fiscal suisse au sens du 1 de l'article 4 de la convention fiscale franco-suisse, les pièces produites afin d'en justifier ne faisant état que de l'impôt cantonal et non pas de l'assujettissement à l'impôt fédéral sur l'impôt sur le revenu. Le requérant doit, dès lors, être exclusivement regardé comme étant résident fiscal français et ne peut par suite utilement invoquer cette convention fiscale.
13. Il résulte de ce qui précède que l'administration a pu légalement mettre à la charge de M. A..., au titre de chacune des années 2012, 2013 et 2014, l'amende de 1 500 euros prévue par les dispositions du IV de l'article 1736 A du code général des impôts.
14. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes. Par suite les requêtes ci-dessus visées doivent être rejetées en toutes leurs conclusions y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1er : Les requêtes ci-dessus visées de M. A... sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré après l'audience du 9 novembre 2023, à laquelle siégeaient :
M. Martinez, président de chambre,
M. Agnel, président assesseur,
Mme Brodier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023.
Le rapporteur,
Signé : M. AgnelLe président,
Signé : J. Martinez
La greffière,
Signé : C. Schramm
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière,
C. Schramm
N°s 21NC02229 et 21NC02244
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