| France, Cour administrative d'appel, 2ème chambre, 09 janvier 2024, 22DA02510

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " (SLS) a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler le contrat, conclu le 30 décembre 2019, par lequel la commune du Touquet-Paris-Plage a attribué à la société par actions simplifiée (SAS) " VS Scènes et Audiovisuel " le lot n° 1 " Equipement audiovisuel, vidéo et éclairage scénique " du marché public portant sur la fourniture, l'installation et la mise en service de matériel dans le cadre de la rénovation du Palais des Congrès du Touquet-Paris-Plage.

Par un jugement n° 2003139 du 30 septembre 2022, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 1er décembre 2022, la société " Sonorisation et Lumières pour le spectacle ", représentée par Me Antoine Carpentier, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) d'annuler le contrat attaqué ;

3°) de mettre à la charge de la commune du Touquet-Paris-Plage le paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

Elle soutient que :

- les enceintes que la société attributaire prévoyait d'installer au niveau des clusters principaux ne présentaient pas les caractéristiques techniques imposées par le cahier des clauses techniques particulières, ce qui a permis à la société attributaire de proposer des prix inférieurs à ceux des autres entreprises soumissionnaires ; son offre aurait donc dû être écartée comme irrégulière, au sens des articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique ;

- le cahier des clauses techniques particulières ne prévoit pas la possibilité de s'affranchir des caractéristiques techniques minimales prévues à l'article 2.2.6.2.3. dans le cas où d'autres dispositifs permettraient de satisfaire aux exigences techniques en matière de diffusion audio par ailleurs imposées par l'article 2.2.6.2.1. ;

- à supposer que le cahier des clauses techniques particulières doive être interprété de la sorte, le caractère contradictoire et ambigu de sa formulation serait constitutif d'une atteinte au principe de transparence posé par l'article L. 3 du code de la commande publique ;

- l'illégalité manifeste entachant le contrat justifie son annulation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2023, la commune du Touquet-Paris-Plage, représentée par Me Philippe Simoneau, conclut au rejet de la requête d'appel et à ce que le paiement d'une somme de 5 000 euros soit mis à la charge de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- si les enceintes que la société attributaire prévoyait d'installer ne satisfont pas exactement à toutes les caractéristiques techniques mentionnées à l'article 2.2.6.2.3. du cahier des clauses techniques particulières, elles permettent en revanche d'atteindre et même de dépasser les caractéristiques et performances exigées par le marché, en ce qui concerne la couverture sonore dans la salle ; l'offre de la société attributaire n'était dès lors pas irrégulière ;

- le cahier des clauses techniques particulières permettait aux candidats de s'éloigner du descriptif technique dès lors que les conditions de performance exigées étaient remplies ; aucun des autres candidats n'a d'ailleurs considéré qu'il était strictement tenu par les caractéristiques techniques décrites à l'article 2.2.6.2.3. du cahier des clauses techniques particulières ; à supposer que la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " ait elle-même pu proposer un autre dispositif permettant de minorer son offre de 40 000 euros, cette circonstance n'aurait en l'espèce pas suffi à modifier le classement de celle-ci ; dès lors, l'atteinte au principe de transparence n'est pas établie ;

- à titre subsidiaire, l'offre de la société appelante aurait pu être écartée comme étant irrégulière, dès lors que la pression acoustique des matériels proposés était inférieure aux performances attendues par le cahier des clauses techniques particulières ;

- à supposer même que la passation du marché en litige ait été irrégulière, son annulation aurait des effets excessifs, dès lors que le contrat a été entièrement exécuté et que le matériel posé par la société attributaire donne pleine et entière satisfaction.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mai 2023, la société " VS Scènes et Audiovisuel ", représentée par Me Erwan Sellier, conclut au rejet de la requête d'appel et à ce que le paiement d'une somme de 3 000 euros soit mis à la charge de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- son offre était régulière dès lors que les enceintes qu'elle prévoyait d'installer permettaient de satisfaire entièrement aux exigences de performance en matière de couverture sonore et de pression acoustique prévues par le marché ;

- l'article 1.6 du cahier des clauses techniques particulières précisait clairement que les marques et références étaient données à titre indicatif pour situer les prestations dans une gamme de produits, de sorte qu'aucune atteinte n'a été portée au principe de transparence ;

- l'interprétation du cahier des clauses techniques particulières défendue par la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " méconnaîtrait le principe de libre accès à la commande publique dès lors que seule cette société pourrait alors être attributaire ;

- l'offre de la société appelante était en tout état de cause irrégulière dès lors que la pression acoustique des matériels proposés était inférieure aux performances attendues par le cahier des clauses techniques particulières ;

- à supposer même que la passation du marché en litige ait été irrégulière, son annulation aurait des effets excessifs, dès lors que le contrat a été entièrement exécuté et que le matériel posé par la société attributaire donne pleine et entière satisfaction.

Par ordonnance du 12 septembre 2023, la date de clôture de l'instruction a été fixée au 2 octobre 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Guillaume Toutias, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Caroline Regnier, rapporteure publique,

- et les observations de Me Olivier Playoust, représentant la commune du Touquet-Paris-Plage.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 12 novembre 2019 au bulletin officiel des annonces de marchés publics, la commune du Touquet-Paris-Plage a engagé la passation, en procédure ouverte, d'un marché public relatif à la fourniture, l'installation et la mise en service de matériel dans le cadre de la rénovation de son Palais des Congrès, comportant trois lots, dont le lot n° 1 " Equipement audiovisuel, vidéo et éclairage scénique ". Quatre sociétés ou groupements d'entreprises, dont la société à responsabilité limitée (SARL) " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle ", se sont portées candidates à l'attribution de ce lot et ont présenté une offre. Par un courrier du 17 décembre 2019, la commune a informé cette société du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l'attribution du marché à la société par actions simplifiée (SAS) " VS Scènes et Audiovisuel ". Le contrat a été conclu le 30 décembre 2019 entre la commune du Touquet-Paris-Plage et la société " VS Scènes et audiovisuel ", pour un prix de 635 957,96 euros hors taxes (HT). La société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " relève appel du jugement n° 2003139 du 30 septembre 2022 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce contrat.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité.

3. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office. En outre, alors même que l'offre du concurrent évincé demandant l'annulation du contrat a été classée et notée, le pouvoir adjudicateur et l'attributaire du contrat peuvent se prévaloir devant le juge du caractère irrégulier de son offre pour soutenir que le demandeur ne peut utilement soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres.

5. En l'espèce, pour demander l'annulation du contrat conclu le 30 décembre 2019 entre la commune du Touquet-Paris-Plage et la société " VS Scènes et Audiovisuel ", la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacles ", dont l'offre a été classée deuxième, soutient, à titre principal, que l'offre de la société attributaire, dès lors qu'elle ne respecte pas toutes les spécifications techniques énoncées par le cahier des clauses techniques particulières du marché, aurait dû être écartée comme irrégulière, au sens des dispositions des articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique, ou, à défaut, que le caractère contradictoire et ambigu des spécifications techniques énoncées par le cahier des clauses techniques particulières a porté atteinte au principe de transparence des procédures. En défense, la commune et la société attributaire soutiennent que l'offre de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " était irrégulière pour ne pas satisfaire à l'ensemble des spécifications techniques énoncées par le cahier des clauses techniques particulières du marché et, par suite, que celle-ci ne peut utilement invoquer l'irrégularité de l'offre de la société attributaire.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société attributaire :

6. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Parmi les exigences qu'une offre doit respecter figurent les spécifications techniques. A ce propos, l'article R. 2111-4 du code de la commande publique dispose que : " Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché. / Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs ". En outre, l'article R. 2111-7 du même code dispose que : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. / (...) ".

7. En l'espèce, le marché prévoyait notamment l'installation d'équipements audiovisuels dans la salle Ravel du Palais des Congrès. Le cahier des clauses techniques particulières, joint aux documents de la consultation, prévoyait notamment que " le système de diffusion proposé sera composé d'enceintes électroacoustiques combinant les technologies ''line source'' et ''point source'' garantissant l'intelligibilité des voix et puissance des musiques jusqu'au dernier rang ". A ce titre, le cahier des clauses techniques particulières énonce, s'agissant des préconisations et principes techniques de diffusion de la configuration de base, à son point 2.2.6.2.1, que " pour chaque configuration, la couverture sonore totale sera de 110 dB SPL (A) minimum +/- 3 dB, sur une bande passante de 30 Hz à 20 kHz ". Présentant ensuite les différents dispositifs de diffusion devant être obligatoirement prévus, le cahier des clauses techniques particulières indique, à son point 2.2.6.2.3, que des clusters principaux (L, R) devront être suspendus aux porteuses du cadre de scène et répondre aux " caractéristiques techniques minimum " suivantes : " enceinte WST 2 voies modulaires (LF : 2x8'' + HF : 1x3'') / bande passante utile : 55 Hz - 20 kHz (-10 dB) / ouverture horizontale : 110° / max SPL : 141 dB (1m) ".

8. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que la simulation acoustique de la salle Ravel fournie par la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " à l'appui de son offre indique des pressions acoustiques atteintes par le système qu'elle propose comprises entre 104 dB (A) et un maximum de 110 dB (A), ce qui ne satisfait pas au minimum de 110 dB SPL (A) +/- 3 dB imposé par le point 2.2.6.2.1 du cahier des clauses techniques particulières. Il s'ensuit, ainsi que le font valoir la commune du Touquet-Paris-Plage et la société " VS Scènes et Audiovisuel " en défense, que l'offre de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle ", quand bien même elle a été classée et examinée suivant les critères prévus par le règlement de la consultation, aurait dû être écartée comme irrégulière et que, compte tenu des principes rappelés au point 4, elle ne peut dès lors pas utilement invoquer l'irrégularité de l'offre de la société attributaire. Au surplus, il ressort en tout état de cause de l'instruction, notamment du rapport de réglage du 26 février 2020 fourni par la société " VS Scènes et Audiovisuel " et de l'attestation du maître d'œuvre du projet du 14 mai 2020, que, si les enceintes installées par la société attributaire au niveau des clusters principaux (L, R) ne satisfont pas exactement à chacune des caractéristiques techniques mentionnées au point 2.2.6.2.3 du cahier des clauses techniques particulières, qui ne pouvait régulièrement faire obstacle à l'installation d'équipements équivalents, le système de diffusion qu'elle a proposé satisfait à la prescription générale énoncée au point 2.2.6.2.1 du cahier des clauses techniques particulières dès lors qu'il assure une couverture sonore totale dépassant les 110 dB SPL (A) imposés. Il s'ensuit que, dans ces conditions, l'offre de la société " VS Scènes et Audiovisuel " ne pouvait pas être regardée comme étant irrégulière. Dès lors, le moyen de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " tiré de ce que le contrat attaqué est invalide pour avoir été attribué à une société ayant présenté une offre irrégulière doit en tout état de cause être écarté.

En ce qui concerne le principe de transparence des procédures :

9. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

10. La société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " soutient qu'en n'indiquant pas clairement, dans le cahier des clauses techniques particulières, que les candidats pouvaient s'affranchir des caractéristiques techniques mentionnées au point 2.2.6.2.3 pour les clusters principaux (L, R) dès lors que la prescription relative à la couverture sonore énoncée au point 2.2.6.2.1 serait satisfaite, la commune du Touquet-Paris-Plage a porté atteinte à la transparence des procédure et à l'égalité entre les candidats.

11. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 8, les caractéristiques techniques que les documents de la consultation peuvent énoncer ne peuvent avoir pour objet ou pour effet d'interdire aux candidats de présenter des solutions équivalentes dès lors qu'elles permettent de satisfaire aux exigences de performance minimales attendues par le pouvoir adjudicateur. Dans le cas d'espèce, la commune justifie en défense qu'aucun des autres candidats n'a estimé être lié strictement par les caractéristiques techniques énoncés au point 2.2.6.2.3 du cahier des clauses techniques particulières. Si la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " soutient qu'elle aurait pu minorer son offre de 40 000 euros si elle s'était elle-même affranchie de ces caractéristiques techniques, elle ne l'établit pas. À la supposer même établie, cette circonstance n'aurait au demeurant pas suffi à modifier l'appréciation de son offre par rapport au critère du prix dès lors qu'il existait une différence de plus de 100 000 euros HT avec l'offre de la société " VS Scènes et Audiovisuel ". Dans ces conditions, la procédure de passation litigieuse ne peut être regardée comme ayant été conduite en méconnaissance des principes de transparence et d'égalité, et le moyen de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " tiré de ce que le contrat signé au terme de celle-ci est de ce fait invalide doit, dès lors, être écarté.

12. Il résulte de ce qui précède que la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à l'annulation du marché conclu le 30 décembre 2019 entre la commune du Touquet-Paris-Plage et la société " VS Scènes et Audiovisuel ". Il s'ensuit que les conclusions qu'elle présente en appel tendant à l'annulation de ce jugement et de ce marché doivent à leur tour être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

13. D'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier que la présente instance ait généré des dépens, de sorte que les conclusions de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " tendant à ce que les dépens soient mis à la charge de la commune du Touquet-Paris-Plage doivent être rejetées.

14. D'autre part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune du Touquet-Paris-Plage, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme demandée par la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle ", au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à ce titre à la charge de cette dernière le versement à la commune du Touquet-Paris-Plage et à la société " VS Scènes et Audiovisuel " des sommes de 1 000 euros à chacune.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " est rejetée.

Article 2 : La société " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle " versera, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 000 euros à la commune du Touquet-Paris-Plage et une somme de 1 000 euros à la société " VS Scènes et Audiovisuel ".

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée " Sonorisation et Lumières pour le Spectacle ", à la commune du Touquet-Paris-Plage et à la société par actions simplifiée " VS Scènes et Audiovisuel ".

Délibéré après l'audience publique du 12 décembre 2023 à laquelle siégeaient :

- M. Marc Baronnet, président-assesseur, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Guillaume Vandenberghe, premier conseiller,

- M. Guillaume Toutias, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 janvier 2024.

Le rapporteur,

Signé : G. ToutiasLe président de la formation

de jugement,

Signé : M. A...

La greffière,

Signé : A.S. Villette

La République mande et ordonne au préfet du Pas-de-Calais, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

par délégation,

La greffière

Anne-Sophie VILLETTE

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N°22DA02510