Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012.
Par un jugement n°1701906 du 5 février 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 avril et 28 juin 2019, M. B..., représenté par Me Moulinier, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 5 février 2019 ;
2°) de réduire, pour l'année 2011, les suppléments d'impôt mis à sa charge à concurrence de la réduction en base de 314 750 euros à 73 238 euros des revenus réputés distribués sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts, de le décharger, pour 2012, des suppléments d'impôt mis à sa charge au titre des revenus réputés distribués sur le même fondement, de le décharger en base de la majoration de 1,25 prévu par le 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués sur le fondement du 2°) de l'article 109-1 du code général des impôts et le décharger des intérêts de retard y afférents ;
3°) de le décharger de la majoration de 40% mis à sa charge pour manquement délibéré.
Il soutient que :
- les sommes réputées distribuées sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts doivent être réduites en base à hauteur des remboursements effectués dans la caisse sociale de la société B... et associés en 2014 et 2015 de sorte que les distributions doivent être ramenées en base à 73 238 euros en 2011 et 0 euro en 2012 ;
- il est fondé à demander la décharge de la majoration de 1,25 prévu par le 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués sur le fondement du 2°) de l'article 109-1 du code général des impôts en vertu de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2017-643/650 QPC du 7 juillet 2017 ;
- la pénalité pour manquement délibéré appliquée n'est pas justifiée.
Par un mémoire, enregistré le 28 mai 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 7 septembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 8 octobre 2020.
Par lettre du 1er juin 2021, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen soulevé d'office tiré de l'inapplicabilité des dispositions de l'article 49 ter de l'annexe III au code général des impôts aux prélèvements sociaux et à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Rémy-Néris, première conseillère,
- et les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. M. B... exerce la profession d'avocat et est associé et gérant de la SELARL B... et associés, assujettie à l'impôt sur les sociétés. Cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à la suite de laquelle l'administration a procédé à un contrôle sur pièces de la situation fiscale de M. B... au titre des années 2011 à 2013. A l'issue de ce contrôle, M. B... a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales au titre des années 2011 et 2012. Il relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de ces suppléments.
Sur la recevabilité des conclusions à fin de décharge :
2. Aux termes de l'article L. 199 C du livre des procédures fiscales : " L'administration, ainsi que le contribuable dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicitée, peuvent faire valoir tout moyen nouveau, tant devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel, jusqu'à la clôture de l'instruction. (...) ". Aux termes du deuxième alinéa l'article R. 200-2 du même livre : " Le demandeur ne peut contester devant le tribunal administratif des impositions différentes de celles qu'il a visées dans sa réclamation à l'administration. " Il résulte de ces dispositions que les prétentions d'un contribuable présentées pour la première fois devant le tribunal administratif, et de même pour la première fois devant la cour administrative d'appel, ne peuvent être accueillies que dans la mesure où, ajoutées le cas échéant aux dégrèvements prononcés par l'administration ou aux réductions accordées par le juge, elles ne conduisent pas à un dégrèvement supérieur à celui qui avait été demandé dans la réclamation.
3. En l'espèce, il résulte de l'instruction que, dans la réclamation qu'il a présentée auprès de l'administration fiscale le 27 septembre 2016, M. B... s'est borné à contester les sommes de 314 750 euros pour 2011 et 137 987 euros pour 2012 que l'administration a regardées comme des revenus réputés distribués sur le fondement des dispositions du a) de l'article 111 du code général des impôts en soutenant avoir remboursé en 2014 et 2015 dans la caisse de la société les montants de 241 512 euros et 137 987 euros. M. B... a expressément indiqué demander " les dégrèvements en base des rappels mis à [sa] charge pour 2011 et 2012 à hauteur des sommes effectivement remboursées. " Dans ces conditions, il n'est pas recevable à présenter devant la Cour des conclusions tendant à la décharge d'un autre chef de rectification, en l'occurrence relatif à l'application de la majoration de 1,25 prévu par le 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les revenus distribués sur le fondement du 2°) de l'article 109-1 du code général des impôts, pour lequel il n'a pas présenté d'observations dans sa réclamation préalable, dès lors que ces conclusions pourraient conduire à un dégrèvement supérieur au montant demandé dans la réclamation préalable. Il s'ensuit que la fin de non-recevoir opposée par le ministre, tirée de l'irrecevabilité de ces conclusions, doit être accueillie.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
4. D'une part, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret (...) ". Aux termes de l'article 49 bis de l'annexe III au code général des impôts, le remboursement au profit du bénéficiaire des avances, prêts ou acomptes ouvre droit à la restitution des impositions auxquelles le versement a donné lieu. L'article 49 ter de la même annexe ajoute que la somme à restituer résulte de la différence entre le montant de l'impôt régulièrement liquidé et effectivement acquitté et le même impôt liquidé en faisant abstraction de la fraction de l'acompte, prêt ou avance qui a fait l'objet du remboursement, et que ce décompte est opéré sur le principal des droits à l'exclusion de tous intérêts ou indemnités de retard, majorations de droits et amendes fiscales. Enfin, l'article 49 quinquies du code précité dispose " I. - La restitution est ordonnée sur la demande de l'intéressé, adressée au directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le requérant avait son domicile ou son principal établissement au 1er janvier de l'année de la réclamation. / II. - La demande de restitution doit être présentée par l'associé ou par ses ayants cause au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le remboursement a été opéré. / III. - Les requérants doivent y mentionner, outre la dénomination et le siège de la société, le montant et la date du remboursement : (...) b. Pour la surtaxe progressive ou l'impôt sur le revenu et pour la taxe complémentaire : l'année d'imposition, le montant de l'avance, du prêt ou de l'acompte inclus dans le revenu imposable de ladite année ainsi que l'indication de l'article du rôle sous lequel l'imposition a été établie et la date à laquelle le rôle a été mis en recouvrement ; (...) A l'appui des renseignements visés aux b ou c, les requérants doivent produire une attestation régulière du comptable justifiant du paiement de l'impôt. (...) ".
5. Les dispositions précitées n'ouvrent pas au contribuable la possibilité de demander la décharge ou la réduction de la cotisation supplémentaire assise sur les avances, prêts ou acomptes que lui a consentis une société, mais un droit à restitution de l'imposition en principal à proportion des remboursements de ces sommes à la société, à la condition que le contribuable ait procédé au préalable au paiement effectif des impositions procédant de la taxation de ces sommes. En outre, les dispositions de l'article 49 ter de l'annexe III au code général des impôts ne s'appliquent pas aux prélèvements sociaux et à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus ainsi qu'il résulte des dispositions de l'article 49 quater de l'annexe III au code précité.
6. En admettant même que la réclamation de M. B... du 27 septembre 2016 adressée à l'administration fiscale puisse s'analyser en une demande de restitution au titre des articles 49 bis et suivants de l'annexe III au code général des impôts, il est constant qu'il ne s'est pas acquitté de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à sa charge à raison des rectifications qu'il conteste sur le fondement du a) de l'article 111 du code général des impôts avant d'en demander la restitution. Par suite, il ne peut, ainsi que le relève l'administration, et en tout état de cause, se prévaloir de ces dispositions. Au demeurant, une telle demande en restitution était irrecevable s'agissant des remboursements opérés dans la caisse de la société en
2014 dès lors que la demande en restitution a été présentée postérieurement au 31 décembre de l'année suivant ces remboursements, laquelle expirait pour cette année au 31 décembre 2015. M. B... n'a pas en outre joint l'attestation du comptable justifiant du paiement de l'impôt.
7. Si M. B... soutient, sans autre précision, que l'administration pouvait opérer une compensation en vertu de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales, ces dispositions, et pas davantage celles du a) de l'article 111 du code général des impôts, ne lui ouvrent la possibilité d'opérer une compensation entre le montant de la cotisation mise à sa charge, dont il ne s'est pas acquitté, et le montant de la somme qui devrait lui être restituée.
8. D'autre part, M. B... réitère en appel son moyen tiré de l'absence de justification par l'administration de l'application de la majoration pour manquement délibéré visée au a) de l'article 1729 du code général des impôts sans apporter aucun élément nouveau de fait ou de droit à l'appui de celui-ci. Il y a lieu pour la Cour d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal.
9. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. Les conclusions qu'il présente en appel à fin de réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge en droits et pénalités doivent être rejetées ainsi que celles tendant à la décharge de la majoration pour manquement délibéré.
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Délibéré après l'audience du 8 juillet 2021 à laquelle siégeaient :
M. Bourrachot, président de chambre,
Mme Dèche, présidente assesseure,
Mme Rémy-Néris, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 août 2021.
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N°19LY01321
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