| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre, 23 juillet 2020, 18NC02373-18NC02706-18NC02707

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) La Friandise a demandé au tribunal administratif de Strasbourg la décharge, en droits et pénalités, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2012, des suppléments d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés au titre des années 2010, 2011 et 2012 ainsi que des suppléments de contributions sociales retenues à la source sur le montant des bénéfices regardés comme distribués mis à sa charge au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Par un jugement n° 1501209 du 3 juillet 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés au titre des années 2010, 2011 et 2012 ainsi que des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010 et a rejeté le surplus de la demande.

M. et Mme A... E... ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui leur ont été assignés au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Par un jugement n° 1501200 du 3 juillet 2018, le tribunal administratif de Strasbourg, après avoir constaté un non-lieu à statuer dans la mesure d'un dégrèvement prononcé en cours d'instance, a prononcé la décharge des impositions et des majorations laissées à la charge des époux E....

Procédure devant la cour :

I. Par une requête enregistrée le 2 septembre 2018, sous le numéro 18NC02373, ainsi qu'un mémoire complémentaire enregistré le 17 décembre 2019, l'EURL La Friandise, assistée par Me B..., administrateur judiciaire, représentée par Me D..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1501209 du 3 juillet 2018 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités laissées à sa charge concernant les contributions sociales retenues à la source sur les bénéfices regardés comme distribués ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- n'étant pas assujettie à l'impôt sur les sociétés, ainsi que l'a d'ailleurs jugé le tribunal administratif, ses bénéfices ne sauraient être regardés comme des revenus distribués entre les mains de son associé unique et ne peuvent en conséquence être soumis aux contributions sociales retenues à la source sur les produits de placements en application de l'article 117 quater du code général des impôts.

Par un mémoire enregistré le 1er avril 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

II. Par une requête enregistrée le 8 octobre 2018, sous le numéro 18NC02706, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour d'annuler l'article 1er du jugement n° 1501209 du 3 juillet 2018 et de rétablir les impositions concernées à la charge de l'EURL La Friandise.

Il soutient que :

- la société La Friandise s'étant toujours placée sous le régime de l'impôt sur les sociétés dès l'acte de cession des parts du 1er novembre 2002 et ayant toujours déposé ses déclarations de bénéfices à l'impôt sur les sociétés, l'administration était fondée à s'en tenir à l'apparence ainsi créée afin de soumettre la société à l'impôt sur les sociétés.

Par un mémoire enregistré le 10 mars 2020, l'EURL La Friandise, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens invoqués par le ministre ne sont pas fondés.

III. Par une requête enregistrée le 8 octobre 2018 sous le numéro 18NC02707, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour d'annuler les articles 2 et 3 du jugement n° 1501200 et de rétablir à la charge des époux E... les impositions dont le tribunal a prononcé la décharge .

Il soutient que :

- la société La Friandise s'étant toujours placée sous le régime de l'impôt sur les sociétés dès l'acte de cession des parts du 1er novembre 2002 et ayant toujours déposé ses déclarations de bénéfices à l'impôt sur les sociétés, l'administration était fondée à s'en tenir à l'apparence ainsi créée afin de soumettre la société à l'impôt sur les sociétés ;

- en conséquence ses bénéfices distribués entre les mains de son associé unique devaient être soumis aux contributions sociales retenues à la source sur les produits de placements en application de l'article 117 quater du code général des impôts.

Par un mémoire enregistré le 10 mars 2020, M. et Mme A... E... concluent au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que les moyens invoqués par le ministre ne sont pas fondés.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de la sécurité sociale ;

- l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.

Ont été entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C... ;

- et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. L'EURL La Friandise a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2012 à la suite de laquelle lui ont été assignés des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, des suppléments d'impôt sur les sociétés et des suppléments de contributions sociales retenues à la source sur le montant des bénéfices réputés distribués entre les mains de son associé unique M. A... E.... Ce dernier, à la suite d'une procédure de rectification contradictoire, a été imposé dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en qualité de bénéficiaire des bénéfices réputés distribués par l'EURL La Friandise. Les réclamations préalables formées contre ces impositions supplémentaires par la société et par M. et Mme E... ayant été rejetées par l'administration fiscale, les intéressés ont saisi le tribunal administratif de Strasbourg lequel, par deux jugements en date du 3 juillet 2018, a, respectivement, d'une part, déchargé la société La Friandise des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010 et des suppléments d'impôt sur les sociétés établis au titre des années 2010, 2011 et 2012, d'autre part, après avoir constaté un non-lieu partiel à statuer, déchargé les époux E... des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2010, 2011 et 2012. Par les requêtes ci-dessus visées, l'EURL La Friandise demande l'annulation du jugement n° 1501209 du 3 juillet 2018 en tant qu'il a laissé à sa charge les suppléments de contributions sociales retenues à la source sur les bénéfices réputés distribués au titre des années 2010, 2011 et 2012 tandis que le ministre de l'action et des comptes publics demande l'annulation des jugements du 3 juillet 2018 en tant qu'ils ont prononcé la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés assignés à la société la Friandise et des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assignés aux époux E.... Ces requêtes présentant à juger les mêmes questions, il y a lieu de les joindre afin de statuer par un seul arrêt.

Sur l'impôt sur les sociétés :

2. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / (...) 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique. ". Aux termes du 3 de l'article 206 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : / (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ". Aux termes du premier alinéa du 1 de l'article 239 du code général des impôts : " Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Dans ce cas, l'impôt sur le revenu dû par (...) l'associé unique de société à responsabilité limitée (...) est établi suivant les règles prévues aux articles 62 et 162 ". Le second alinéa du 1. de cet article disposait, dans sa rédaction applicable à la date de réunion des parts de la société que : " L'option doit être notifiée au plus tard avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés ou, en cas de transformation d'une société de capitaux en une des formes de sociétés mentionnées au 3 de l'article 206, avant la fin du troisième mois qui suit cette transformation pour prendre effet à la même date que celle-ci ". Aux termes du même alinéa, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 mars 2004 : " L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, en cas de transformation d'une société de capitaux en une des formes de société mentionnées au 3 de l'article 206 ou en cas de réunion de toutes les parts d'une société à responsabilité limitée entre les mains d'une personne physique, l'option peut être notifiée avant la fin du troisième mois qui suit cette transformation ou cette réunion pour prendre effet à la même date que celle-ci". Aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au même code : "La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société (...) qui souhaite exercer cette option./La notification indique la désignation de la société (...) et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé ". Aux termes enfin de l'article 371 AO de l'annexe II au même code : "Conformément à l'article R. 123-17 du code de commerce, la déclaration présentée ou transmise au centre de formalités des entreprises compétent, dans les conditions précisées à cet article, vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire ". En application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent, soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du CGI et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalité des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, soit enfin, prévoir une telle option dans leurs statuts en cas de réunion des parts entre les mains d'un seul associé, ces actes manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option dans le délai mentionné à l'article 239 ci-dessus.

3. Il ressort des pièces soumises au tribunal administratif, que par un acte du 30 décembre 2002, régulièrement publié au registre du commerce et des sociétés, toutes les parts sociales de la société La Friandise se sont trouvées réunies entre les mains de M. E.... En application des dispositions combinées de l'article 8 du code général des impôts et de l'article 206 du même code, M. E... était, à compter de cette date, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour les résultats de la société, sauf si cette dernière avait opté régulièrement pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Il ne résulte pas de l'instruction que la société ait coché la case prévue à l'effet d'exercer l'option sur le formulaire déposé auprès du centre de formalité des entreprises à l'occasion de la modification de sa forme sociale ou ait rendu destinataire le service compétent des impôts des entreprises d'une option expresse selon les modalités prévues par l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que les statuts ont prévu que la société opterait pour l'impôt sur les sociétés en cas de réunion de ses parts entre les mains d'un des associés. Dès lors, la société La Friandise n'a nullement exercé d'option à l'impôt sur les sociétés dont l'irrévocabilité pourrait, le cas échéant, lui être opposée selon les modalités prévues par les dispositions ci-dessus reproduites. Dans ces conditions, la seule circonstance que la société La Friandise a continué de déposer ses déclarations fiscales selon le régime de l'impôt sur les sociétés pour les exercices ultérieurs au 30 décembre 2002 et qu'elle a distribué des dividendes ne peut permettre de la regarder comme ayant régulièrement opté pour l'impôt sur les sociétés. De même, contrairement à ce que soutient le ministre, l'acte de cession des parts du 30 décembre 2002 se borne à constater que la société dont les parts étaient cédées était soumise à l'impôt sur les sociétés et non pas que son associé unique souhaitait opter pour l'assujettissement à cet impôt pour l'avenir. Par suite, l'EURL La Friandise, en l'absence d'option expresse régulière, au regard des règles ci-dessus rappelées, ne pouvait être assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Sur les contributions sociales retenues à la source :

4. Aux termes de l'article 136-7 du code de la sécurité sociale : " I. - Les produits de placements sur lesquels est opéré le prélèvement prévu à l'article 125 A du code général des impôts, ainsi que les produits de même nature retenus pour l'établissement de l'impôt sur le revenu lorsque la personne qui en assure le paiement est établie en France, sont assujettis à une contribution à l'exception de ceux ayant déjà supporté la contribution au titre de l'article L. 136-3 ou des 3° et 4° du II du présent article et sauf s'ils sont versés aux personnes visées au III de l'article 125 A précité./Sont également assujettis à cette contribution :/1° Lorsqu'ils sont payés à des personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts, les revenus sur lesquels est opéré le prélèvement prévu à l'article 117 quater du même code, ainsi que les revenus de même nature dont le paiement est assuré par une personne établie en France et retenus pour l'établissement de l'impôt sur le revenu (...)/V. - (...)La contribution visée au 1° du I est assise, contrôlée et recouvrée selon les mêmes règles et sous les mêmes sûretés, privilèges et sanctions que le prélèvement mentionné à l'article 117 quater du code général des impôts ". L'article 117 quater du code général des impôts dispose que le prélèvement qu'il institue est déclaré et liquidé selon les modalités prévues à l'article 1671 C du même code par le dépôt d'une déclaration modèle 2777-D dans les quinze jours du fait générateur de la retenue à la source et qu'il s'applique aux revenus mentionnés au 2° du 3 l'article 158 du même code lequel vise " les revenus mentionnés au 1° distribués par les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumises sur option à cet impôt ".

5. Il résulte du point 3 ci-dessus que l'EURL La Friandise n'était pas soumise à l'impôt sur les sociétés au titre des années 2010, 2011 et 2012. Par suite, elle n'était pas redevable de la retenue à la source instituée par les dispositions ci-dessus reproduites de l'article L. 136-7 du code de la sécurité sociale.

Sur les revenus de capitaux mobiliers de M. et Mme E... :

6. Aux termes de l'article 108 du code général des impôts : " Les dispositions des articles 109 à 117 fixent les règles suivant lesquelles sont déterminés les revenus distribués par :/1° Les personnes morales passibles de l'impôt prévu au chapitre II du présent titre ;/2° Les personnes morales et sociétés en participation qui se sont volontairement placées sous le même régime fiscal en exerçant l'option prévue au 3 de l'article 206 ". Aux termes de l'article 109 du même code : "1. Sont considérés comme revenus distribués :/1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente ".

7. L'administration a regardé M. A... E... comme bénéficiaire des bénéfices qu'elle avait soumis à l'impôt sur les sociétés sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et l'a imposé sur ces sommes non seulement à l'impôt sur le revenu mais également aux contributions sociales. Il résulte cependant du point 3 ci-dessus que la société La Friandise n'était pas soumise à l'impôt sur les sociétés au titre des années 2010, 2011 et 2012. Dès lors, ses bénéfices ne pouvaient être regardés comme des revenus distribués au sens des dispositions ci-dessus reproduites de l'article 108 du code général des impôts. Par suite, c'est à tort que M. et Mme E... ont été soumis à ces impositions supplémentaires et c'est à juste titre que le tribunal administratif a prononcé la décharge, en droits et pénalités, de ces impositions.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que par les jugements attaqués du 3 juillet 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a déchargé l'EURL La Friandise des suppléments d'impôt sur les sociétés et des pénalités qui lui avaient été assignés au titre des années 2010, 2011 et 2012 et déchargé M. et Mme E... des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales restant à leur charge au titre de ces mêmes années. En revanche, l'EURL La Friandise est pour sa part fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement n° 1501209 du 3 juillet 2018, le tribunal administratif de Strasbourg a laissé à sa charge les suppléments de contributions sociales retenues à la source au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à l'EURL La Friandise de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle dans les présentes instances. Il y a également lieu de mettre à la charge de l'Etat le versement de la même somme à M. et Mme E....

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes ci-dessus visées présentées par le ministre de l'action et des comptes publics sont rejetées.

Article 2 : L'EURL La Friandise est déchargée des suppléments de contributions sociales retenues à la source et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre des années 2010, 2011 et 2012.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg n° 1501209 du 3 juillet 2018 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à l'EURL La Friandise en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à M. et Mme E... en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL La Friandise, à M. et Mme A... E... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie du présent arrêt sera transmise à Me B..., administrateur judiciaire.

N° 18NC02373, 18NC02706, 18NC02707 2